山东省国有土地储备办法(2004年修正)

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山东省国有土地储备办法(2004年修正)

山东省人民政府


山东省国有土地储备办法(2004年修正)


(2001年9月13日山东省人民政府令第124号发布 根据2004年7月15日山东省人民政府令第172号修订)



第一条 为加强国有土地资产管理,优化土地资源配置,促进土地合理开发利用,根据土地管理法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 在本省行政区域内从事国有土地储备活动的,必须遵守本办法。

本办法所称国有土地储备,是指县(市)以上人民政府对依法收回、收购、征用的土地进行储存,以备向社会供应各类建设用地的行为。

第三条 国有土地储备应当遵循统一、有序、效益、合理的原则。

第四条 县(市)以上土地行政主管部门负责本行政区域内的国有土地储备管理工作,同级人民政府设立的土地储备机构具体承担本行政区域内的国有土地储备工作。

计划、财政、建设、城市规划等部门应当按照各自职责,配合土地行政主管部门做好国有土地储备管理工作。

第五条 国有土地储备应当制定年度储备计划。年度储备计划由土地行政主管部门会同计划、财政、建设、城市规划等部门,根据土地利用总体规划、社会经济发展计划、城市规划和土地利用年度计划制定,报同级人民政府批准后实施。

第六条 下列土地可以实施储备:

(一)土地利用总体规划确定的城市发展用地;

(二)城市建成区内的低效利用土地、闲置土地;

(三)县(市)以上人民政府认为应当储备的其他国有土地。

第七条 下列国有土地,可以通过无偿收回进行储备:

(一)土地有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期未获批准的;

(二)因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨土地的;

(三)公路、铁路、机场、矿场等经依法核准报废的;

(四)超过土地出让合同约定的动工开发期限满2年未动工开发或者其他经依法办理审批手续的国有建设用地连续2年未使用的;

(五)法律、法规规定可以无偿收回的其他国有土地。

第八条 下列国有土地,应当通过有偿收回进行储备:

(一)因公共利益需要使用的;

(二)因实施城市规划进行旧城区改建调整使用土地的;

(三)集体土地因农转非依法转为国有的;

(四)法律、法规规定应当有偿收回的其他国有土地。

第九条 下列国有土地,可以通过收购进行储备:

(一)以出让方式取得土地使用权后,没有能力按合同约定开发且不具备转让、租赁条件的;

(二)土地使用权人向人民政府申请收购出让土地的;

(三)土地使用权转让,人民政府依法享有优先购买权的;

(四)其他可以依法收购的国有土地。

第十条 土地利用总体规划确定的城市发展用地范围内的集体土地,可以通过征用进行储备。

第十一条 收回国有土地、收购国有土地或者征用集体土地的,应当依照国家和省规定的审批权限办理审批手续。

国有土地经依法收回或者收购后进行储备的,应当按规定办理原土地使用证注销手续。

第十二条 通过有偿收回储备的国有土地的补偿标准,由设区的市人民政府确定。

通过收购储备的国有土地价格由土地储备机构与土地使用权人协商确定。

通过有偿收回或者收购储备国有土地的,应当签订国有土地使用权收回或者收购协议。

第十三条 对纳入储备的国有土地,城市规划部门应当制定详细规划,提出规划条件并附图。

第十四条 对纳入储备的国有土地,土地行政主管部门应当定期向社会公告,并优先列入供地计划。需要前期开发整理的,由土地储备机构负责实施。

第十五条 向社会供应前的储备国有土地,可以依法抵押或者临时出租;耕种条件未被破坏的,可以继续耕种。

第十六条 国有土地储备所需资金可以通过下列途径筹措:

(一)财政拨款;

(二)银行贷款;

(三)土地储备收益;

(四)其他资金来源。

第十七条 国有土地储备资金的具体管理办法由设区的市人民政府制定。

第十八条 未按规定给予土地补偿或者未接协议支付收购资金的,原土地使用权人可以拒绝交付土地,并可以依法请求赔偿。

未按规定或者协议交付土地的,由县(市)以上土地行政主管部门责令限期交付,逾期不交付的,处每平方米10元以上30元以下的罚款,并可以依法请求赔偿。

第十九条 土地行政主管部门和土地储备机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 本办法自2001年10月1日起施行。



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郑春燕 浙江大学法学院




关键词: 行政任务/行政效能/行政组织/分析框架
内容提要: 公共行政改革的效能革新目标,在法治范围内更好地促进了行政任务的实现,成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架,除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外,更应考虑纳入外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素。行政组织法的改革,蕴含着行政法基础理论变革的新契机。


一、 引言:公共行政改革的中国潮
从20世纪80年代开始,围绕管理职能、管理方式、运行机制、自身管理等问题,西方国家掀起了一场规模空前的“政府再造”运动。中国也无可避免地卷入了这场声势浩大的公共行政改革浪潮之中。改革开放前形成的政治、经济、意识形态高度重叠的“总体性社会”[1]被打破,富有中国特色的、功能多元化的单位制度开始瓦解。行政机关、事业单位、企业单位,通过转移非专业性的社会服务功能,如医疗和退休保险以及后勤保障服务等,逐步实现了单位组织功能分化的目标。但是,改制后的企业、事业单位仍然承担着相当一部分行政任务。 [2]另一方面,传统科层制的行政机关也致力于自身的机构改革,以各种机构精简的“瘦身”运动和绩效提升的革新方案,应对日趋繁重和多元的行政任务。其中,行政机关的组织形式创新,是此次机构改革的重心,行政机关法人化、独立机关的添列,甚至由国家直接设立承担行政任务的私法组织,已成为我国和西方国家共同面临的发展趋势。与此同时,在上述行政组织形式之外,以企业化模式运作的私人,以及大量涌现的非政府组织,包括最初的社会团体和新近的民间组织,也在以独立负责、合作行政、参与程序等各种形式,分担着行政任务。
相较于公共行政改革实践的如火如荼,行政组织法学的理论探索与制度设计,就显得滞后与薄弱。尤其在行政组织法理论尚未整理出中国单位制度清晰脉络的情况下,又要匆忙陷阵于公共行政改革浪潮带来的冲击,两者间的关系如何协调,确是当下行政组织法学研究不可回避的难题。鉴于此番公共行政改革最终定位于全面达成政府目标的效能革新, [3]在法治范围内更好地促进行政任务的实现而非单纯地提高行政效率,应成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架,除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外,更应将外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素纳入射程。行政组织法的改革进路,在某种意义上正是对传统行政法学以行政行为类型为核心的研究思路的反思。行政组织法的理论变革,是撬动行政法基础理论前行的重要支点。
二、困境:传统与新兴行政组织法理论的仓促交接
如果将1978年十一届三中全会提出“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的16字方针视为启动中国当代法治进程的序曲,那么,行政组织法研究的春天至少迟到了20年。当时流行的观点认为,行政组织法规范的是行政组织内部的事情,与对外管理无关,与依法行政也无甚关联,故行政法学没有必要进行研究。这种观念导致的一个直接结果就是,上世纪90年代大多数行政法学教科书都放弃了对行政组织法的探索。 [4]直到90年代末,在一些学者的倡导下,行政组织法的研究才被视为行政法治建设的应有之义,陆续有一些文章开始剖析法治原则与公共行政组织的关系,介绍国外行政组织法建设的相关理论与实践。 [5]但这些探索大多还停留在倡导行政组织法研究的重大意义和设计我国行政组织依法建设的大致框架层面,体例上虽已涵盖行政组织法的基本理论、中央和地方分权、行政编制、公务员法等方面,但具体内容的展开却倾向于原则性的讨论以及对现有法律规范的援引与解释。
这一时期行政组织法研究的另一显著特征,是未对中国单位制度及其改革所形成的独特组织法现象给予应有关注。新中国成立后,为改变“一盘散沙”式的社会状态,国家将城镇居民纳入到一个个相对分散且相对封闭的单位组织, [6]实现国家对社会的统治。这些单位组织,包括行政单位、事业单位和企业单位,都有严格的行政级别,下级单位隶属于上级单位。各单位组织按照级别和所有制的性质,承担着不同的行政任务。除对外承担行政任务外,还掌控着单位成员个体生存发展所需的各种资源,在住房分配、公费医疗等社会福利保障方面拥有资格认定和额度调整的权限,扮演着给付行政的重要角色;单位对个人户籍与身份状况的证明,虽不能代替婚姻登记、子女入学等手续,却是公民行使这些权利的必备前提,成为行政确认、行政许可的组成环节。此外,广大农村中的合作社,尽管并不负责农民的社会福利和保障,但也在规制农民的生产、生活方面,发挥着类似于单位组织的功能。而我们过去的行政组织法理论,对于这些担负着行政任务的主体,却几乎是一片空白。
未待行政法学者调整行政组织法的研究架构、梳理清中国行政组织的发展脉络,全球性的公共行政改革浪潮已汹涌在前。面对行政机关的法人化、独立行政机关的设置、由国家直接设立承担行政任务的私法组织的出现,以及非政府组织甚至是私人和行政机关合作趋势的明朗,行政法学者开始探究这些新生的行政组织形态,尝试赋予她们行政组织法上的应有地位。 [7]由于传统行政组织法研究在基础理论方面的薄弱和整体框架的狭隘,对新生行政组织的上述讨论,虽界定了类行政组织或非政府组织的概念,分析了他们的产生背景、分类、职能范围及其法律规制,却未能给出隐藏在行政组织形态多元化背后真正的改革动因,也就难以根据不同行政组织的特殊使命,设计合理的、多层次的规制路径。如大多数文章都将新生行政组织形态的出现,归因于提高行政效率的呼声或简单地等同于西方因福利行政重压产生的“减负”要求,因此较青睐行政组织的独立性和民间力量参与的重要性,却忽视了不同类别的行政组织在独立性方面的差异、民营化的实质与形式之分,以及形式民营化的各种表现形态之间的区别;对规制手段的探讨也局限于加强相关行政组织立法、增强行政相对人的法律救济途径等,却未进一步追问,这样的制度设计与推动此次公共行政改革的效能目标之间,距离还有多远。
新、旧行政组织法理论研究上的缺漏,促使我们反思,承载行政组织法研究的主线,究竟为何?贯穿这条主线,我们应该建立哪种模式的行政组织法研究框架?
三、重构:行政任务取向的行政组织法
对行政组织法研究主线的探寻,必须考虑设立行政组织所追求的目标。大多数公共组织都有着多重目标,但总是存在核心的目标,核心目标是组织内人员行动的方向,推动着公共组织的绩效改革, [8]也是行政组织法规范行政组织活动时,不可偏离的主轴。就行政组织而言,其核心目标当然是实现行政任务,尽管不同时期、不同层级、不同形态的行政组织所担负的行政任务有所差异,但从本质上看,都是达成特定行政任务的手段。秉承这一思路,当我们重新审视新、旧行政组织法研究的成果时,就会发现,行政任务在行政组织法研究中的长期空缺,正是传统行政组织法漠视中国单位制度下其他承担行政任务主体的原因所在,也导致了当下强调依法规范却忽略行政任务的单线型行政组织法研究进路。现在需要的是,根据行政任务的变迁,发展一种全方位的行政组织调控模式。
考虑到此番公共行政改革意在促进行政组织的效能革新,行政组织法理论固然要对新生的及过去被忽视的其他行政组织形态加以研究,但更为关键和迫切的,是对促进行政效能的新举措,给出法治规范的分析框架。除过去已经讨论的行政组织概念、行政组织法意义之外,新的行政组织法,应围绕行政任务,就行政组织的设置、内部运作、财政、人员和监督方式,作出全面规范。
(一)行政组织的设置
传统行政组织法理论关注到了行政组织设置的合法性问题,但偏重的是设置行为是否符合宪法及相关法律中涉及行政组织的条款。而由基本权的制度保障 [9]功能引申出来的行政组织设置要求,却未被给予应有的份量。举例来说,《高等教育法》第10条第1款有关保障高等学校科学研究、文学艺术创作和其他文化活动自由的规定,虽是在提倡高校的学术自治,却可从中推演出组建大学时,应赋予其与学术自治相关的内部组织以相当程度的自主组织权。这种基本权的制度保障功能对行政组织法的影响,是将来设置行政组织时需要特别重视的法治层面的要求。
此外,对于传统行政组织法理论明确否定的“没有现行法上的组织建构依据可否设置行政组织”的问题,今天看来答案也并非如此泾渭分明。据实证分析表明,“公众正试图从个人自由尊严以及市场自主、社会自治等实质规范基点出发”, [10]组建一些缺乏明确现行法依据的行政组织。在代议制民主提供的形式合法性体系外,一种开放的、经验的、反思性的实质合法性进路,正在成为设置行政组织的正当性根基。行政组织法理论应该回应这种新动态,对行政组织设置的民主基础做多元性调整。
除了法治和民主上的要求,行政组织的设置尚须满足实现行政任务的需要。一昧地强调行政组织法的依法规范功能,漠视行政组织在现实中承担的行政任务,只会导致理论与实务“两张皮”的后果。
更恰当的做法,毋宁是将行政组织设置时的行政任务考量,纳入到行政组织法研究的射程之中,为其设计合理的制约机制。“就达成任务之考量的观点来说,E.Schmidt-A?mann认为应分就任务领域、任务执行之方式以及,公私部门就此等任务领域之角色分配面向来探讨。” [11]也就是说,首先要对行政任务进行大致的分类,再针对各类行政任务的性质判断其合适的实现方式,最后,结合各种行政组织自身的特性,决定是由公部门还是私部门、以及公部门中的何种行政组织来承担该种行政任务。最后一个阶段,实际上就转化为行政组织形态的选择问题,实际上是引入一种外部竞争机制,在各种行政组织之间形成一种“最优者”承担行政任务的制度。
(二)行政组织的运作
自马克思·韦伯提出官僚机构的理想模式后,庞大的规模、严格的等级、细化的分工、正式的规范、书面的文件,就成为各国行政机关的典型特征。如此金字塔体系的内部正常运作,主要依赖行政机关上下层级间的细节性命令与指示,“存在着职务等级和审级的原则,也就是说,有一个机构的上下级安排固定有序的体系,上级监督下级”。 [12]就我国而言,即便是行政机关以外的事业、企业单位,也存在类似行政机关的等级序列。针对行政组织内部运作的命令执行性特征,我国传统行政组织法学在这方面的研究重心,主要落足于对上级违法命令下,下级机关及其工作人员地位与责任的讨论。 [13]
然而,命令执行模式虽然能够保障行政机关及单位上下层级之间的一致性,却也导致了下级机关及单位工作的被动性与消极性。相反,公共行政改革对效能的倡导,并不着重对上级命令与指示的落实程度,她偏好的是该行政组织是否妥善地完成了行政任务。尤其在许多新出现的行政组织强调独立性的形势下,并不存在严格意义上的直接上级,更无所谓细节化的上级命令与指示。实践的新形势,促使我国行政机关及单位对上级负责的内部运作模式,向有利于实现行政任务的方向变迁,即由原来的命令执行模式,转化为对特定行政任务负责的整体性控制模式。在法律规定或约定的特定行政任务领域内,某一行政组织只须负责达成规定或者约定的目标,至于达成目标的具体细节,应由该行政组织自己决定,从而在确保行政任务实现的前提下,最大程度地赋予行政组织以主动和弹性活动的空间。相应地,行政组织法研究的对象,也要调整为加强整体性控制的制度设计,包括行政目标如何确定、法律规定或合同约定的内容应涉及哪些必要项目、如何评价行政组织的行为在整体上符合预定目标等。
(三)行政组织的财政
我国的财政体制,是在借鉴前苏联财政体制的基础上于20世纪50年代早期建立的。当时的财政体制与中国独特的单位制度相匹配,体现出高度集权的特征。80年代后,中央为解决财政赤字问题,陆续进行了一些分权化财政体制改革。在此过程中,地方政府借助财政“包干”政策,逐渐超越了忠实执行上级命令的角色,拥有了更多的自治权限。可惜的是,财政制度与行政组织活动之间的互动关系,一直游离于大多数行政法学者的视野之外。过去的行政组织法研究, [14]甚少正视财政制度在行政组织法中的应有地位,更别说以合理的财政制度设计,制肘行政组织的活动。
缺漏的填补迫在眉睫。但当下已不再需要简单地根据行政组织的层级和规模,“一刀切”分配财政预算的体制。为促进行政组织更好地实现行政任务,财政计划应呈现出反映特定行政任务要求的个性化特征,在考虑该行政任务最终成果的产生成本的基础上,确定适当的财政预算。各级人大在审议预算时,可与行政组织的负责人签订协议,明确行政任务的实现成本,并以此作为日后监督的基础。协议的内容不宜过于细化,以保障在广泛预算运用权限下,行政组织始终拥有对行政任务的支配权,包括“分配于人事或事务费用、是否援引外部给付等均仅由其负责”。 [15]针对财政计划的行政任务取向,行政组织法对财政的控制,不能再固守于行政过程的具体环节,而应锁定在预期目标能否达成之上。另外,如何确保行政组织编制的预算申请符合行政任务的实际成本,以及当存在数个行政组织竞争同一行政任务的情况下,人大如何决定行政任务及相应预算的承担者,也有待于进一步厘清。
(四)行政组织的人员
行政组织的人员,尤其是公务员,一直是行政组织法关注的内容。但在传统行政组织法倾斜于形式法治原则的氛围中,对行政人员的探讨,也往往止步于《国家公务员暂行条例》和《公务员法》相关条款的介绍性描述。鲜有学者注意到公共行政改革中的绩效管理将会对行政组织法尤其是行政组织人员的调控框架,产生何种冲击。而在西方国家,“中央部门,尤其是财政部,依赖绩效指标对执行机构实施控制”,议会和公众早已视绩效标准为确保行政机构迅速而有效地提供公共服务的有利工具。 [16]
《公务员法》已经设计了以工作实绩为重点的公务员考核制度。但该条款在实践操作中却被“无过便是功”的潜规则替代,只要不出大问题,考核结果基本都是良好。另外,以职务和级别确定工资和其他待遇的规定,以及晋升年龄与资历的限制,造成了“不同工却同酬”的状态,以及年轻的优秀人才难进步、年长的工作同志不进取的局面。内部竞争的长期缺乏,导致工作效率低下,工作质量不高。而绩效管理的真正落实,必须依赖于与之配套的激励机制,其中最主要的是“来自高层管理者的认可、职业发展机会和金钱激励”。 [17]为此,行政组织法有关组织人员的研究,必须打破同级同工和按部就班的晋升结构,以行政组织人员对行政任务的实际贡献为标准,弹性地设计考核制度。同时,应扩大行政组织人员对行政处分及晋升决定的救济途径,承认“当系争行政处分已影响该公务员服公职之权利,也就是说,该处分已改变其公务员之身份关系时,应准予提起诉愿及行政诉讼”。 [18]
(五)行政组织的监督
在传统的行政组织法研究中,行政组织的监督常常被行政监督所替换,即突出行政机关的上级对下级,或者行政监察机关对所辖其他行政机关的监督。公共行政改革在推动新型行政组织形态出现的同时,也置行政监督的传统理解于困境之中:行政组织监督的形式是否仍局限于行政监督?行政组织监督的内容还能不能停留在全面监督的层次?
通说认为,行政监督的发生,以行政机关的隶属关系或监察权的管辖范围为前提。但对于许多新型行政组织而言,独立于科层制的行政机关,恰恰是其优势所在。如过去被我们排除在行政组织范围外的大学,已渐被承认其作为公共营造物的地位,而大学的自治性也是各国公认的需要特别保障的权利。对此类行政组织的管理,显然不能适用行政监督的传统模式。因此,未来行政组织的监督,除行政监督外,更要拓展不以行政隶属关系为前提的监督形式。新的判断监督法律关系的标准,应视监督主体与被监督主体之间,有无规定或者约定行政任务的法律条款或法律事实。只要存在上述法律条款或法律事实,即可认定两者之间存在监督法律关系。
至于行政组织监督的内容,曾有学者做了“职务监督、专业监督及合法性监督” [19]的划分。当监督主体行使的是行政监督权时,应该承认,其对被监督对象行政活动的合法性和适当性都有监督的权限。但是,若监督主体与被监督主体之间并无行政隶属关系,则两者之间只能存在适法性的监督,“而不能像对待下级机关般地进行严苛的适当性监督”。 [20]也就是说,我们要建构一种任务、权限、责任三位一体的行政组织结构,即根据行政组织承担行政任务的特性授予相应的行政权力,并以行政任务的特性和实现效果判断应承担的法律责任及相应的监督力度。
至此,我们已经勾勒了行政组织法的基本分析框架。这些新的调控模式,在实践中应该围绕着某一行政组织所承担的特定行政任务而展开,并呈现出个案化的特征。
结语
以行政组织法为支点撬动行政法基础理论前行的车轮新的行政组织法理论逐渐展现轮廓的同时,也预示着作为传统行政组织法理论基础的行政法基础理论的变迁与再造。
(一)法治原则的拓展
传统行政组织法秉承着依法行政的关怀,整体的制度设计无不彰显法治原则的张力。这固然值得肯定,且应在新的行政组织法理论中继承和深化。但是,法治原则的贯彻,不能局限于形式法治的规定,而应注意到由行政任务变迁引发的新的规范路径。过去,我们未能将中国单位制度下的事业单位、企业单位和基层自治组织划归到行政组织的范畴,没有给出对这些行政组织的规范路径,就是简单参照《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》相关条款的结果,而没有将认定行政组织的标准最终落足于承担行政任务的点上。
这种形式法治的思路,不仅存在于行政组织法的研究中,更弥漫于过去整个行政法基础的理论空间。由于我国行政法治的起步较晚,所要面对的却是在计划经济时代无所不能的行政权。因此,完备行政法制,从立法源头上完备行政权力各种行使条件、程序和救济方式,是这些年来我国行政法学人不断努力的方向。但今天看来,如果只一味地营造理想中的“法治国”,不注意到行政任务变迁引发的行政实践新动向,不照顾到立法机关“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务”, [21]最终的结果,只会离真正的依法行政越来越远。这就要求,应根据行政任务的转变,扩张法治原则的内涵,不仅明确立法机关的事前规范功能,也突出行政规范性文件的制约效果,不仅青睐直接的根据规范,更关注到基本权制度保障功能的延伸适用,不仅涵盖整个实在法体系,更囊括日益丰富的行政法原则。如此,方能形成多元的、动态的法治原则,弹性地、灵活地规范现代行政活动。
(二)分析框架的调整
行政法,从诞生之初,就肩负着保障公众免受违法行政行为侵害的重任,“历史上,行政法的根本前提始终是限制政府权力以保护私人自治”。 [22]因此,最初的行政法学的研究,主要围绕着直接影响行政相对人权益的行政行为类型展开。通观我国目前为止的大多数行政法学教材,基本的体例大多是在行政法学总论之后,分章论述包括行政处罚、行政强制、行政征收等各类行政行为的构成要件和实施程序,并与行政复议、行政诉讼受案范围相联系。近些年,随着给付行政的发展,对行政行为类型的分析已经拓展到了行政许可、行政指导、行政合同等新型的行政活动方式。但总体的思路,仍然认为行政组织内部的活动并不属于行政法学的要点。行政法学基础理论的这种倾向,是我国传统行政组织法学不被重视、体例单薄内容简单的根源所在。
今天,随着行政组织形式的增加、行政组织承担行政任务途径的扩张,以及相关行政行为类型的拓展,继续固守行政法基础理论的外部行政行为研究阵地,将使行政法学无法回应行政组织设置、运作时发生的行政法问题,也难以依法规范与公民权利义务相关的行政行为。也正是在这个意义上,美国著名行政法学家约瑟夫·P·托梅恩(Joseph.P.Tomain)和 西德尼·A·夏皮罗(Sidney.A.Shapiro)才指出:“行政法学提出问题并回答问题的时代已经走到了终点。” [23]要赢得行政法学的新生,必须扭转以定型化行政行为为核心的研究思维,调整传统的以立法设定构成要件和程序、以行政复议和行政诉讼为控制手段的分析框架,根据行政任务的特色,发展出多元的、立体的调控模式。行政组织法从设置、运作、财政、人员和监督的分析框架,就是在这种指导思想下的有益尝试。
(三)责任内涵的丰富
受传统行政法基础理论对法治原则狭义理解的影响,我们对责任的认识,在很长一段时间里也局限于某一行政行为违反了法定构成要件或者法定程序所需承担的法律责任,即“概括地讲,行政法律责任是指行政法律规范所规定的一种法律责任”。 [24]然而,当下的公共行政改革,要求行政组织不仅要依据法律开展行政活动,更要在法治框架内力促行政任务的实现。因此,对一个行政组织是否需要承担行政法上责任的判断,不仅应视其有无违反行政法律法规的相关规定,更要结合其所承担的行政任务,是否按期按质地完成。后者的违反,也应成为认定行政法律责任的依据。
此外,对于责任承担的形式,过去的观点将其归纳为“行政惩处和司法惩处”, [25]包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿上的责任。现在看来,这种与定型化行政行为相匹配的责任形式,也需要根据新的分析框架加以丰富与扩张。如基于前述任务、权限、责任三者合一的新型行政组织结构,当某一行政组织未能按照合同实现行政任务时,就可根据合同约定的违约条款,要求其承担相应的法律责任。
医患冲突与诚信的缺失

李生峰


摘 要:在新的历史条件下,医患冲突表现出更为复杂的特点,从深层次研究医患冲突的原因,诚信的缺失往往被人们所忽视。医疗服务领域多数医疗纠纷源于医患双方缺乏诚信,自我为中心,过分强调经济利益,缺少人文关怀。必须加强诚信道德教育,建立健全信用法律制度,使诚实守信成为人人自我约束、自觉遵守的行为规范。
关键词:医患冲突;医疗纠纷;医院管理;诚信缺失
The Conflict between Medical Personnel and Patients and the Disappearance of Sincerity Li Shengfeng .School of management xinxiang medical college, Xinxiang 453003, Henan Province, china
Abstract: Under the new historical condition, The Conflict between medical personnel and patients demonstrates more complicated characteristic. Studying the reason of the conflict between medical personnel and patients from profound level, the disappearance of sincerity is often ignored by people. The most medical disputes in medical service field come from that both the doctors and patients lack sincerity and humane care, they all regard themselves as the center, emphasize the economic benefits excessively. We must strengthen the sincere moral education, establish and improve the system of credit law, make the sincerity the code of conduct that everybody observes consciously.
Keywords: conflict between medical personnel and patients; medical disputes; hospital administration; disappearance of Sincerity

随着医疗卫生事业的不断发展和人们法律意识的提高,医患冲突愈演愈烈。医疗纠纷已成为当前社会热点问题之一。导致医患冲突的原因很多,其中诚信是衡量医院伦理道德水准的尺度之一。诚信是人类之法、道德之本、为人之基,是医疗机构处理各种关系,解决各类矛盾,指导各项医疗活动的坐标。蒋正华指出,我国市场交易中因诚信缺失、经济秩序问题造成的无效成本已占到我国GDP的10%~20%,直接和间接经济损失每年高达5855亿元,相当于中国年财政收入的37%,国民生产总值每年因此至少减少两个百分点。[1]在医疗服务行业,诚信的缺失,也必然导致医疗机构丧失信誉、迷失方向,甚至不择手段,严重影响我国卫生事业的可持续发展。
1、当前医患冲突的表现和特点
医患冲突是医患双方在诊疗护理过程中,为了自身利益,对某些医疗行为、方法、态度及后果等存在认识、理解上的分歧,以致侵犯对方合法权益的行为。医患冲突的核心问题是利益冲突,根结在于我国卫生资源分配的不平衡,医疗卫生体制改革不深入,不彻底,卫生法制不健全。当前我国医患冲突的表现和特点主要是:
第一,疗效和患方的期望值反差大。
患者和其亲属认为“既然自己出了钱,就希望得到应用的服务。”只要疾病得到了治愈或缓解,即使花了较多的钱,多数病人也是能够承受的,且一般不酿成医患冲突。但是,当病人的较大经济耗费未能得到自己期盼的“理想”医疗效果时,患者心态不平衡,这种利益冲突就会爆发出来。
第二,医疗成本居高不下,患者不堪负重。
尽管国家采取了一些措施(如降低一些药品的价格),但医疗成本仍居高不下,除少数富裕阶层外,工人、农民、普通的工薪阶层,日益不堪治病的重负。普通公民对医疗机构追求商业利润的行为,怨声载道。市场经济条件下社会利益的多元化,医疗机构及相关部门(如药行)自然要考虑自身利益,而“利益”的渊源最终还是患者。“白衣天使”的形象和感情淡化了,医患间的敌对情绪严重。
第三,我国医疗体制改革没有很好地考虑中低收入者承受能力,社会上相当多的医疗机构热中于追求高标准、超豪华,“富人保健”、“富人医疗”趋势严重。
显然,其收入差别大,享受的医疗保健服务方面的实际待遇反差较大。满足不同利益群体之需要,社会上相当多的医疗机构从自身利益出发,热中于追求医疗环境的高标准、超豪华,“富人保健”、“富人医疗”趋势严重。医院在所谓成本核算、自负盈亏的压力下,追求利润也不择手段。医生救死扶伤的仁术变成了待价而沽的商品。医疗机构公益性、福利性光环的消失,使人们在心理上难以承受。
第四,医疗保障制度建设滞后,国家不能及时、有效地化解矛盾,医患冲突更加复杂化。
第五,医患双方维权意识不断增强,患方强调保护自己的隐私权、知情同意权,而医方也需要全面了解病史、正确把握病症。医患间戒备心理严重。
2、诚信缺失在医患冲突中的表现
医疗资源可以分为三类:一类是以金钱为基础的医疗物质资源;一类是以人才为基础的医疗技术资源;另一类则是以思想、道德、文化为基础的医学伦理道德资源。这三类医疗资源经过有效配置和市场运作。都可以转化为医疗资本。当今社会人们不但重视有形医疗资产,如资金、设备、技术、人才等,而且还应该重视无形医疗资产。诚信作为医学伦理道德的重要组成部分,是医院生存、发展、获得经济效益的生命线,是极其重要的医疗资源。但是,很多医疗机构并没有认识到这一点,或没有引起足够的重视。
第一,医患间信任危机,医务人员“谨言慎行”。
医学是经验科学。而经验的取得,一是来自书本,再就是在临床实践中不断积累,而后者是最主要的来源,对书本的学习是继承,对临床实践获得的病史资料和经验的收集、总结和应用是研究、发展和提高。一位名医的诞生,青年医生的成长,最行之有效的方法是以老带新,靠传帮带。曾几何时,我们看到老教授、老专家在门诊室,在病房里现场手把手教、对比着讲、做示范给看。年轻的医务人员特别重视老教授带着他们查房,一旦发现某些问题,如药的品种、剂量是否合适;患者身体的变化、反应有无异常;护理工作是否周全,有无遗漏;以及与患者进行沟通的方法、技巧等,老教授都会在病床前及时纠正,现场答疑解惑。这是年轻人在书本上学不到的。然而今天,医患之间缺乏充分的沟通和信任,相互猜疑,医务人员小心翼翼地走进病房又惴惴不安地离去,生怕留下什么把柄。据报道,医患双方通过摄录的方式保留证据做法在很多医院都发生过。[2]医患双方彼此的戒心到了这种程度,不能不说是一种信任危机。医患双方维权的基础是诚信,而诚信的丧失势必会导致医患冲突频发。
第二,规避手术风险,刻意寻求保存证据。
医学是一门永无止境的学科,是在探索中发展的学科。以前医生的道德准则是“只要有1%的希望,就要进行100%的努力”,具有很强的责任感和敬业精神,现在则因医患之间缺失诚信,造成医生不敢冒一点风险,“没有100%的把握就不要轻举妄动”。因为在医学探索过程充满着未知数和变数,临床又没有绝对安全的药物和诊疗措施,而疾病的原因又比较复杂,不是“非此即彼”,有些疾病还达不到“证明”的水平。患方强调自己享有知情同意权,医方稍有不慎,患方就会以不知情来控告。而医方因医疗侵权诉讼“举证责任倒置”的实施,医疗风险责任增大,就会承担更多的举证责任和举证不能所带来的巨额赔偿责任。怎么办?为规避风险,分清责任是非,医患双方签订手术公证,以期取得法律上的证据效力。[3]手术公证实际上是医患双方缺乏诚信的无奈之举。
因害怕引发医疗纠纷,刻意寻求保存证据,使医学实践和医学探索受到很大的制约,最终受损的仍是患者。
第三,防御性医疗,以求自保,损害患者根本利益。
防御性医疗行为也称自卫性医疗行为,是指医务人员为了规避医疗风险,以求自保而实施的偏离规范化医疗服务准则的医疗行为。如惧怕漏诊进行拉网式化验或检查;回避有风险的手术或片面夸大手术风险;没有必要的会诊或转诊;推委重症病人等。防御性医疗行为不是完全出于对患者的需要而进行的,其根本出发点是为了避免或减少医患冲突。实际上是医患之间信任度降低所引发的戒备心理的表现。
医患关系是以保持健康、消除疾病为目的而建立起来的关系, 在医疗技术落后的时期,医生始终占主动地位,患者服从医生乃天经地义的事。这时期的医患关系主要靠道德信念来维持,靠良好的服务态度和认真负责的敬业精神,因此,要求医生仁慈、正直、庄重、值得信任。如希波克拉底在其誓言中提到的那样,以“遵守为病家谋利益”为信条,以“纯洁与神圣之精神终身执行我职务”、“为病家谋幸福”为唯一目的。医学发展到今天,人们在享有医学科学发达带来的健康和前所未有的希望的同时,也带来了医患关系的人性和道德的丧失。医患间的信用关系被消费关系、供求关系、法律关系等“物”的关系所淡化,医患关系的“诚信”基础受到了冲击,由此产生了医患间的隔阂及猜疑。患方开始怀疑医者诊治的科学性、正当性、及时性,医方开始担心患方无端的指控与闹事。据美国的一项对全科医生“防御性医疗行为”的调查表明,在300名全科医生中有98%的人承认自己有因怕医疗风险而采取防御性医疗的行为[4]。在我国也是普遍现象。[5]
防御性医疗行为不仅造成卫生资源的浪费,加重患方的负担,造成医务人员工作心理障碍,阻碍医学科学的发展,而且使本来就紧张的医患关系雪上加霜,医患之间信用更加危机。既损害了患者的利益,也最终影响对医方的社会评价。
第四,忽视人文关怀,人为地增加患者负担。
诚信体现了对人的尊重,是人文关怀的真谛。在市场经济条件下,最应该倡导诚信。但是,我们在深切感受到市场经济的活力、效率、丰富和优势的同时,却不能不为其间的无序、失信、欺诈而困惑。医疗服务行业面对市场经济的冲击,特别是医患冲突的加剧,近乎天文数字的巨额索赔,医务人员的顾虑越来越多,胆子越来越小。“以人为本”的道德理念动摇了。如手术签字的范围扩大了,风险大的手术有的医院要求多名病人亲属签字,有的还进行公证;甚至副作用大的、有反应的药也要病人或其亲属签字才用;病危的范围扩大了,患者病情稍有变化就马上发病危通知,要求亲属到场签字;完全可以在门诊进行的手术,改到手术室去做,甚至住院手术,以增加安全感;一般护理改成特别护理,甚至进重症监护室;迎合患方的要求,无视诊疗规则和操作规程等。对患者缺乏责任心,缺少人性化的关爱。医院的信用是救死扶伤,防病治病,保护公民健康。保证医疗服务质量,是医务人员最根本的信用标准,因此,医方必须以病人为中心,充分考虑患方的切身利益,“关心病人比关心疾病本身更重要”(希波克拉底语)。
第五,不健康的就医心理,医生举步唯艰
医疗服务市场化,病人有权选择医院,选择医生,选择医疗服务。市场经济中等价交换、等价有尝原则在医疗服务行业的表现就是患者要求用金钱买服务,用金钱买健康,选择名医,提供特殊服务,优质优价,优价优先。一旦诊疗结果不理想,不能以诚相待,向医院提出索赔的名目繁多,而且漫天要价,甚至殴打医务人员,扰乱工作秩序。2002年,中华医院管理学会对全国326所医院进行了多项选择式的问卷调查。调查结果显示,医疗纠纷发生率高达98.4%。其中三级医院的索赔数额较高,10万元以上数额的赔偿占60%,100万元以上的赔偿占11.5%。据统计,2000年一年中,326所医院医疗纠纷索赔金额总计约6000万元左右;平均每所医院是21万元。目前全国共有县以上医院近2万所,按照病人索赔金额20万元/年/院这个平均数推算,索赔金额占全国每个县以上医院医疗收入的5.9%[6]。还有的患方恶意搜集证据,敲诈医院,有的媒体也不明真相,竟相炒做,推波助澜。而多数医疗机构碍于声誉,采取妥协方法,息事宁人,以钱消灾。结果恶性循环,也助长了一部分人有事没事到医院闹闹看的气焰。医患间失去了诚信的道德基础,信用危机充斥医疗服务领域,其结果必然是害人害己。
3、诚信缺失的根源分析
医患冲突中诚信缺失的根源可以从三个层面来剖析。
第一,卫生体制建构的不完善,支撑诚信发挥作用的机制没有保证。
医患冲突中,诚信缺失的出现表面上看是伦理道德问题,更深层次的则是体制和制度的原因。社会存在决定社会意识,社会实践发展了,诚信原则植根的社会基础发生变化了,也就是说原有的计划经济条件下医疗卫生体制和管理制度被打破了,而适应市场经济体制的新的体制和管理制度还没有完全建立起来,导致支撑诚信原则发挥作用的机制和保障条件也相对滞后,使医方得不到有效监管,患方的不正当要求得不到有效遏止。对挑战诚信的违法违纪行为也不能及时予以制裁,在一定程度上助长了一些人(包括医方和患方)利用体制上的空隙和管理上的疏漏以失信的低成本发不义之财的气焰。
第二,卫生立法建设滞后,缺乏强有力的饯行诚信的法律保障。
在市场经济条件下,法律和诚信是维持市场有序运行的两个基本机制。法律的基础是国家暴力,而诚信则靠舆论、制度、法律得以实现。我国卫生立法速度近几年明显加快,但仍远远不能适应社会主义市场经济建设的要求。目前还没有统一的卫生法;医疗机构管理和医疗技术操作规程还很不完善;医疗纠纷处理法律适用疑义重重;医德医风建设还只是个软指标。在这种情况下,医患双方各自从自身利益出发诠释法律,很难保证做到诚实信用。
第三,市场经济条件下,价值取向的多元化带来人们思想观念上的混乱。
在价值追求上,医院无疑应该把社会利益放在首位,医生则应该把救死扶伤作为自己的天职。如果说这种价值追求在计划经济条件下,由于医院的资源主要靠政府支持、医生的基本生活条件主要靠国家提供而比较容易得到实现的话,那么,我们也应该承认,当今,由计划经济体制向市场经济体制转变带来的人们价值追求的多元化也对原有的价值观念造成了严重冲击,个人主义、拜金主义、享乐主义、实用主义等在一些医院和医生中时有表现,有的甚至为了自己的经济利益往往不惜牺牲病人的利益。在各种利欲的强大冲击下,诚信显得软弱无力,不堪一击。应该说,在市场经济条件下,社会不能苛求医院和医生只考虑社会利益。如果没有对经济利益的追求,不仅医院的生存和发展成问题,医生的积极性也难以保证。市场经济对医院和医生价值观念冲击的最严重的后果不在于医院和医生对经济利益的重视,而在于一部分医院和医生在社会效益和经济效益的选择上发生的严重错位。医患关系中表现出来的医方对患方不诚信的背后折射出的实际是医方对经济利益的不正当追求。而这反过来也加剧了患方会医方的不信任。
4、构建诚信基础,调适医患关系
医患关系也是道德关系。理想的医患关系是以诚信为基础,平等,尊重,信任,默契,充满人文关怀。构建诚信---合作---互谅的医患关系模式,必须走“以德治医”和“以法治医”相结合之路。
(1)大力加强法制建设,优化伸张诚信的法治环境,为诚信提供坚实的法律保障。
现实社会中,要使社会有良好的诚信秩序,必须有完备的法律制度做为保障。我国目前还缺乏专门的信用管理法律。医疗卫生行业立法又相对滞后,医疗体制不健全,受社会上拜金主义、享乐主义的影响,在利益驱动下,失信者敢于冒风险去敛取不义之财,抗害患者。所以,从根本上解决信用危机,除了加强医药领域的管理外,重要的是建立社会信用体系,立法先行,做到有法可依,“以法治医”,为诚信道德提供坚实的法律保障。
(2)利用现代技术手段,加强诚信的监督和管理,加大处罚力度,使挑战诚信道德行为者付出血的成本。