涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式，贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权，侵权原因亦是多方面的，本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开，即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工，但该商标未在我国注册，与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册，贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权？自2002年“耐克”商标案起，直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件，每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论，甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性？是以商标法规的实务适用为立足点，还是该从商标法理的层面进行分析，亦或是应从宏观经济发展大局出发，立场的不同也就决定了观点的不同，自然也就无法形成一致意见。

　　一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

　　（一）相关法律法规解读

　　我国《商标法》第五十二条第（一）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看，只要未经许可的使用即构成侵权，而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准，对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定，对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定，在实务操作中有一定的指导，但该规定仅是部门规章，并未上升为法律条款。

　　（二）司法裁判的基本立场

　　对于涉外贴牌加工行为的定性，实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看，均最终判决加工方的行为构成商标侵权，承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定，其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第（一）款之规定，其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件，不在国内销售，不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例，其裁判文书中写道：“认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征，即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权，但其权利并不产生域外效力，在我国境内不受保护。

　　对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判，但在司法实践中，也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案，一审认为由于涉案产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能，判定不构成商标；二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，判定维持原判。

　　北京高院曾认为，造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音，但鉴于商标法律和法规的立法情况，该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见，仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。

　　（三）与裁判立场相区别的观点

　　当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度，认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权，其理由集中在以下几个方面：1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断，定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场，不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认；2、加工方与定作方之间系加工承揽关系，单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用，仅是加工产品的一个环节，并未发挥出商标应有的识别功能，标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益；3、判定某行为具有违法性，除了该行为符合法律规定的构成要件外，还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性，涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

　　对于涉外贴牌加工的侵权之争，在笔者看来，主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为展开的，实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥，但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条，试图找出否定侵权的论据。

　　二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

　　（一）商标侵权的认定是否以混淆为要件

　　混淆作为商标法理论体系的基础性概念，在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定，在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定，因其与注册商标相同或者近似，所使用的商品或服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造成混淆，包括与注册商标产生联系的可能性的标识，所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定，只要存在混淆的可能性，注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下，混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权，未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为，我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的，因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下，推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的，它就不再作为一项独立的要求，以及不必根据证据认定，对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性，而非必然导致混淆，既然是推定，就是可以用证据推翻的。

　　对于涉外贴牌加工行为，由于贴牌产品全部销往国外，不会引起国内的相关公众产生混淆，外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件，从某种意义上来说，直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件，理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾，大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位，把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看，这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来，应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先，虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件，但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞，易导致执法者难以作出准确的判断。其次，近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注，淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位，有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提，恰恰符合这一新的趋势，更具有前瞻性。但在笔者看来，商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的，淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集，对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性，但过于超前将无法适应现实的需求，效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素，我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因，消费者混淆为果，司法解释的规定有倒因为果之嫌，易导致判断结论与生活常识不符，裁判说理前后矛盾的现象发生；最后，虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置，但也最具争议，由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩，扩大了法官自由裁量，容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性，才有助于达到个案衡平，才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧，从世界范围看，虽然各国对混淆认定的立法例有所区别，但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

　　（二）何为“商标的使用”

　　我国《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定，将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

　　对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”，一直存在不同的观点。一种观点认为，在加工过程中贴附标识的行为，即属于商标使用，该行为完全符合条例之规定；另一种观点则认为，由于贴牌加工的商品不在国内销售，在国内市场不发挥识别商品来源的功能，未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

　　就商标法的理解和适用而言，许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性，即使注册的商标，若不再具有识别性，也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权，不管是臆造商标，还是非臆造商标，都是社会符号的组成部分，人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

　　我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围，而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用，这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第（一）款的适用范围，将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题，在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中，这点无疑是值得肯定的，因为只有在商业活动中，在销售流通环节，当商品进入市场，走进消费者，商标的标识属性才得以发挥，相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

　　贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上，形式上符合条例的商标使用的描述，但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中，不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥，相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内，商品流通环节在外的特殊贸易形式，与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中，无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点，笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品，其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此，笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

　　（三）侵权行为的成立是否以损害发生为必要

　　所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为，既有侵害行为的存在，自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第（五）项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定，表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能，损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来，商标侵权行为的成立须以损害发生为必要，商标保护一般基于两种层次，一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防，一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律：存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失，当然也有未实际发生损失，但存在损失可能性的情形。

　　商标权作为一种知识产权，其损失往往处于一种不可估计的进行时状态，应将侵权行为制止在进入流通渠道之前，也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的，从知识产权法条中相关诉前禁令的规定，我们就可得知。但若一行为，通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害，那对该行为还有无禁止的必要呢？涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立，到贴牌加工，再到交付货物，最终货物被运往国外，从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能，那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的，也与侵权保护法的宗旨相违背。

　　大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例，在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生，在赔偿数额部分，则会考虑是否给商标注册人造成损失，大多法院最终都适用法定赔偿，参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定，鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外，实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性，因此，法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权，应以发生的实际损害为要件，若无损害，则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额，实际上是对自由裁量权的滥用，是有失公平的判罚。

广东省茂名市人民政府办公室


印发《茂名市随军家属就业安置暂行办法》的通知

茂府办〔2006〕35号

各县（市、区）人民政府，市直和中央、省驻茂各单位：

《茂名市随军家属就业安置暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二ОО六年四月二十八日





茂名市随军家属就业安置暂行办法



第一条 为进一步做好随军家属安置工作，维护随军家属的合法权益，根据国务院、中央军委《军人抚恤优待条例》（第413号令）和广东省人民政府、广东省军区《转发国务院、中央军委批转劳动保障部等部门关于进一步做好军队干部随军家属劳动就业和社会保障工作意见的通知》（粤府〔2000〕68号）等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称随军家属，是指经部队师（旅）以上单位政治机关按规定批准随军并入户本市各县（市、区）的驻军军人和文职干部的配偶。

第三条 本市行政区域内的所有国家机关、事业单位以及国有、合资企业、民营企业等，都有接收安置随军家属的义务，应当完成政府每年下达的随军家属就业安置任务。

茂名市政府有关部门负责茂名军分区和驻市区武警、消防、边防和边检部队随军家属的就业安置。

茂南区政府和茂港区政府有关部门负责本区人武部随军家属的就业安置。

信宜市、高州市、化州市和电白县政府有关部门分别负责本行政区域内驻军(包括武警、消防、边防部队)和人武部随军家属的就业安置。

第四条 茂名市驻军随军家属就业安置工作领导小组负责随军家属就业安置工作的组织协调。人事部门负责安置干部身份的随军家属，劳动保障部门负责安置职工身份的随军家属。

各级民政、财政、公安、粮食等部门和部队政治机关应当依照各自职能，协助做好随军家属就业安置工作。

第五条 随军家属就业安置实行计划性安置与自找单位、自谋职业相结合的办法，随军家属可根据本人特长和意愿选择自找单位、自谋职业或计划性就业安置的安置方式。

第六条 自谋职业的随军家属从事个体经营的，工商、税务等有关部门要简化手续，优先给予办理证照，自其领取税务登记证之日起，3年内免征营业税和个人所得税。

第七条 鼓励随军家属自找接收单位。随军家属自己找到接收单位的，由人事部门或劳动保障部门开具《随军家属就业安置介绍信》到接收单位办理接收安置手续。如接收单位属财政全额或差额拨款的行政事业单位，需经机构编制部门审批并取得机构编制部门核发的调入人员《编制卡》，才能到人事或劳动保障部门办理相关手续。

　　第八条 鼓励随军家属自谋职业，自谋职业的随军家属，凭与人事或劳动保障部门签订的自谋职业协议书和部队师以上政治机关批准的随军证明，按本办法第三条规定的范围向市或县(市、区)民政局申报，填写《茂名市随军家属自谋职业申请表》，经民政局核准后，发放一次性安置费（茂名市辖区内只能享受一次）。各县(市、区)发放安置费情况应当报市民政局备案，所需经费由各级财政部门负担。

随军家属自谋职业协议书一式四份，人事或劳动保障、民政、财政部门和随军家属本人各执一份。

第九条 自谋职业的随军家属的一次性安置费补助标准为：市区为每人2万元（各县（市、区）的发放标准由当地根据实际情况确定）。自谋职业的随军家属在领取自谋职业安置费3年内，自找到行政、事业等单位，需人事、劳动部门办理安置手续的，须退回领取的政府发给的安置费。

申请自谋职业并领取一次性安置费后的随军家属，视同当地政府已安置就业。

第十条 凡由当地政府安置过的随军家属，不再发放自谋职业一次性安置费。

第十一条 自谋职业的随军家属，人事档案可托管在当地政府的人才交流中心或职业介绍服务中心，免交档案托管费，并免费参加由当地人才交流中心和职业介绍服务中心开设的人才市场或劳动力市场进行择业。

第十二条 自谋职业的随军家属，可自行参加社会保险，按有关规定及标准缴纳保险费并享受相关的社保待遇。

第十三条 各级劳动保障部门应对自谋职业的随军家属开展多种形式的就业培训，对考核合格者发给相关证书，并积极向用人单位推荐就业。

第十四条 用人单位招聘人员时，同等条件下，应当优先录用自谋职业的随军家属。录用后的待遇应按该单位“同工种、同岗位、同工龄”职工的工资福利标准确定。

人事、劳动保障部门应当监督用人单位按照国家规定做好随军家属的劳动权益保障工作。

第十五条 选择自谋职业的随军家属，须在正式批准随军并入户当地之日起半年内，到市或各县（市、区）劳动或人事部门登记并提出申请。否则，视为放弃自谋职业申请。

第十六条 要求安排工作的随军家属，从办妥随军手续并分别送所在的市或县（市、区）人事部门或劳动保障部门满6个月后，由于组织上的原因未能实现劳动就业的，由所在的市或县（市、区）政府从第7个月开始，每月按当地最低生活保障的标准发给生活补助费。

第十七条 随军家属在政府计划性就业安置前，已自找单位，并按调动程序迁入人事、劳动关系的，不发自谋职业安置费。

第十八条 选择政府计划性就业安置的随军家属，在本办法第三条规定的安置辖区内，只能享受一次计划性就业安置。因随军家属不服从政府计划性就业安置或个人原因而造成安置不成的，政府不再安排接收单位。随军家属可继续自找安置单位。

第十九条 随军家属的计划性就业安置，应当按照就近和与原工种、专业基本对口的原则妥善安置。随军前无工作的家属，可根据其文化程度和专业技能相应给予安置。

第二十条 随军家属申请参加政府计划性就业安置的，应当在部队批准随军后，到市、县(市、区)人事或劳动保障部门领取就业安置卡，凭就业安置卡办理就业安置登记手续。

第二十一条 随军家属一次性安置经费和随军家属生活补助费，按本办法第三条划定的安置责任，由所负责的市和各县（市、区）纳入每年的财政预算。

第二十二条 随军家属一次性安置补助经费、随军家属生活补助费，由所在的市和各县（市、区）政府的民政部门负责管理发放。

第二十三条 本办法自公布之日起施行，本市以往有关规定与本办法规定不符的，按本办法执行。