《刑法修正案（八）》将扒窃作为盗窃的一种特殊表现形式，区分与一般的盗窃形式不同，且“引扒入刑”并没有情节、数额要求。新刑法生效后，全国各地陆续出现了许多扒窃定罪案例。对于该规定是否合理以及扒窃入罪在司法实践中如何具体认定，一直引起了诸多探讨。

　　一、扒窃独立构罪之正当化法理分析

　　（一）扒窃的概念及行为特征界定

　　扒窃，一般是指不法行为人（俗称“扒手”）在公共场所或公共交通工具上通过采取近距离、贴身式的割包、掏兜等方式窃取他人随身携带的财物。扒窃行为一般具有以下几个典型特征：

　　第一，扒窃地点的特定性。扒窃行为多发生在公共场所或公共交通工具上等人流量较大、人员较为集中的场所，如车站、码头、民用航空站、公园、广场、火车、公交车等。扒窃型盗窃多是不法行为人利用人们在公共场合下相互之间身体碰撞、挤压等无意识或意识相对较弱的情况下实施盗窃行为。扒窃行为的这一本质决定了扒窃行为的发生地点的特定性。也是区分一般盗窃罪的表征。

　　第二，扒窃对象的随身携带性。根据上述扒窃定义，扒窃行为的对象主要是受害人随身携带的物品。强调随身携带性的目的在于“引扒入刑”注重维护的是人们在出行过程中的财产安全感。而人们出行过程中最为关切的是财产也即随身携带的物品。同样发生在公共场所，行为盗窃的是公共场所的自行车、商场的商品与盗窃的是公共场所某人随身携带的钱包，两者盗窃归类不同，前者是传统的盗窃表现形式，后者是扒窃型盗窃的表现形式。

　　第三，扒窃行为的“公然性”。在传统的盗窃表现形式中，行为人往往采用自认为秘密的，不为他人知晓的方式窃取他人财物。这里的“他人”是指除行为人本人之外的所有人，包括财产所有人、占有人及社会公众。而在扒窃型盗窃中，行为人只是采取了不为被害人所感知的方式窃取其随身携带的财物，除被害人及行为人本人外，其他第三人是有可能知晓其行为，但行为人基本不考虑或不完全考虑。而且根据社会常识和司法经验，在公共场所实施扒窃的扒手往往具有多次作案的经验。因此扒窃型盗窃的“公然性”说明了行为人的主观恶性比一般盗窃要大，社会危害性更大。

　　（二）扒窃独立构罪之正当化论争及法理分析

　　1、扒窃独立构罪否定说

　　否定说认为，扒窃入刑虽然能够起到严厉打击盗窃行为、降低盗窃发案率、保护公民财产权的作用，从出发点来说是值得肯定的。但是刑法的这一修改使得扒窃成为行为犯，只要有扒窃行为就要被定为盗窃罪，不问及次数及金额。扒窃独立构罪尚有诸多值得商榷之处。第一，这一规定使得扒窃成为行为犯，然规范行为犯一般适用于保护重大法益及个人专属法益。而财产权属于非专属法益，显然不是行为犯所涵盖的内容。所以盲目入罪显不合适；第二，这一规定有违背刑法的谦抑性，也不利于刑法经济性的实现。正如贝卡里亚所说：“从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的。”对于诸如扒窃几十元或扒窃未遂等行为通过行政处罚即可对行为人进行教育，达到预防犯罪的目的。动辄采用刑罚，显然是不必要的，在实践中通过起诉、审判、执行等程序操作无疑会增加刑事司法成本，不利于刑法经济性的实现。

　　2、扒窃独立构罪肯定说

　　持肯定说的学者认为，依据刑法及修正案八的规定，不难找到扒窃独立构罪与出罪的区分标准。刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一但书规定明确将社会危害性小的行为排除在刑罚之外。且该条规定是刑法总论规定，具有指导和制约着分则的具体犯罪构成，因此第13条但书规定毋庸置疑也制约着盗窃罪。因而扒窃独立构罪并不违背罪责刑相适应的原则及刑法的谦抑性。

　　扒窃案件事涉民生，扒窃行为独立构罪有利于遏制当前尤其是春运期间扒窃犯罪高发态势。笔者认为，扒窃入刑应该有以下几方面的考量因素：第一，扒窃行为的社会危害性使然。公众在公共关系场所内随身携带的财物被窃取，这对受害者产生心理上的不安程度可想而知，因此扒窃行为造成的负面影响远远大于一般盗窃行为。第二，扒窃行为人的主观恶性使然。一者，扒窃是在“大庭广众”之下实行的行为，体现出行为人较大的主观恶性。再者，一般而言扒窃行为人累犯、再犯的比例极高，多数皆有犯罪前科。

　　笔者认为，刑法第264条规定扒窃入刑并不意味着所有的扒窃都会被定罪量刑，还有其他的救济手段，如刑法第37条免予刑事处罚规定；或在侦查阶段，公安机关侦查终结后不提请检察院起诉，或在审查起诉阶段，检察机关作出相对不起诉的决定。

　　二、扒窃独立构罪之实务探析

　　1、扒窃的着手　 根据刑法第264条，对扒窃着手的认定，源于对“随身携带”的解释，随身携带有带在身上一起随之移动的意思。笔者认为，因为扒窃的对象是被害人随身携带的财物，宜采用“贴身接触说”，当行为人的手触碰到他人置放有财物的口袋或手提包、挎肩包等，此时他人的财产就有受侵犯的危险，故这种状态下应认为扒窃的着手。

　　2、扒窃的既遂标准　犯罪既遂是故意犯罪的终了形态，司法实践中一般以是否对法益造成损害为判断标准。据此有人认为，扒窃与传统的盗窃罪一样均属于侵犯财产权法益的犯罪。而侵犯财产权型的犯罪属于结果犯，以行为人实际控制了财物即告犯罪既遂。但笔者认为，扒窃行为与传统的盗窃行为有所不同，从立法者的意图分析出发，扒窃入刑不仅仅是为了保护财产权益，更大的层面是为了保护社会公众的出行安全秩序。因此扒窃行为一着手，行为与结果就同时发生。因此，笔者认为，扒窃一旦实施，便侵犯了法律所保护的法益，就已达到既遂状态。

　　三、小结

　　扒窃入刑，将有效遏制扒窃行为的频频发生。然笔者认为，在司法实践中，我们应严格按照刑法的精神和刑罚的目的，对扒窃的定罪处罚应当充分结合扒窃对象、扒窃数额、扒窃情节、行为人事后态度等实际因素作出。

　　（作者单位：江西省东乡县人民法院）
广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第23号


　　　　《汕头经济特区国有资产管理办法》已经1998年9月24日市人民政府第十届３次常务会议通过，现予发布，自1999年4月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市 长 周日方　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九八年十月十九日

汕头经济特区国有资产管理办法


第一章　总　则


　　第一条　为建立适应社会主义市场经济要求的国有资产管理体制和国有资产运营机制，防止国有资产流失，保障国有资产的完整和增值，促进国有资产的合理流动和优化配置，巩固和发展国有经济，根据有关法律、法规的规定，结合汕头经济特区(以下简称特区)的实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称国有资产，是指市、区人民政府（以下简称政府）依法取得和认定的，或者政府以各种形式对企业的投资和投资收益、政府向行政事业单位拨款，以及行政事业单位接受馈赠等形成的资产。
　　第三条　国有资产的管理遵循政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能分开，国有资产的管理与国有资产的运营分开以及国有资产所有权与企业法人财产权相分离的原则。
国有资产实行国家统一所有、政府分级监管、企业自主经营的管理体制。
　　第四条　市国有资产管理部门代表市人民政府行使国有资产所有者职能，依法对特区国有资产行使监督管理权、投资权和收益权。
各区国有资产管理部门代表区人民政府对本级国有资产实施监督管理。
　　第五条　国有资产管理部门可授权国有资产运营机构行使国有资产的运营职能；企业法人对该企业中的国有资产依法享有法人财产权。
　　第六条　国有资产受法律保护，禁止任何组织或个人以任何方式侵占或损害。
　　第七条　国有资产实行投资、收益和监管相统一的原则。
国有资产的收益，由国有资产管理部门或国有资产运营机构收取，单独列帐，专收专支，主要用于政府的再投入，或偿还债务、技术改造和扩大再生产等。
第八条 审计机关依法对国有企业以及国有控股企业进行审计监督。


第二章 国有资产的界定、评估和登记


第九条 国有资产的产权界定，遵循“谁投资、谁拥有产权、谁收益”的原则。
第十条 行政事业单位以及政党、人民团体通过财政拨款、各种预算内和预算外收入等形成的各类资产，以及行政事业单位接受捐赠形成的资产，界定为国有资产。
第十一条 全民所有制企业运用政府投资形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资部分，以及从税后利润中提取的公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产。
第十二条 国有独资企业或其他经济组织中的资产，除非有明确的法律依据界定为非国有资产的，应界定为国有资产。
第十三条 国有资产产权界定的其他情况，按现行国家有关产权界定的政策执行。
第十四条 国有资产的评估，遵循真实、客观、公平、科学的原则，依照国家规定的范围、标准、程序和方法进行。
国有资产评估，应由国有资产占有单位报经国有资产管理部门批准立项后，委托具有国有资产评估资格的中介机构进行评估，特殊情况下可由国有资产管理部门指定评估机构。
第十五条 国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估:
(一)资产拍卖或转让；
(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；
(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；
(四)企业清算；
(五)资产抵押及其他担保；
(六)企业租赁；
(七)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
第十六条 国有资产产权登记分为占有产权登记，变动产权登记和注销产权登记。
产权登记由国有资产管理部门按产权归属关系组织实施。
第十七条 下列已取得或申请取得法人资格的企业和国家授权投资的机构，应当按规定申办企业国有资产产权登记:
(一)国有企业；
(二)国有独资公司；
(三)国家授权投资的机构；
(四)占有、使用国有资产的集体企业；
(五)国有企业、国有独资公司投资设立的企业；
(六)其他形式占有、使用国有资产的企业。
有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业和联营企业，应由国有股股权持有单位或委托企业按规定申办企业国有资产产权登记。
第十八条 国有资产管理部门核发的国有资产产权登记表是企业的资信证明文件。
国有资产管理部门核发的国有资产产权登记证是国有资产占有产权登记表的转化形式，是企业占用国有资产的法律凭证。
第十九条 按照本办法第十七条规定的范围，已取得法人资格的企业或申请取得法人资格的企业在办理工商注册登记后30日内，应当向同级国有资产管理部门申办占有产权登记。
第二十条 企业发生下列情形之一的，应当申办变动产权登记:
(一)企业名称、住所或法定代表人改变的；
(二)企业组织形式发生变动的；
(三)企业国有资本额发生增减变动的；
(四)企业国有资本出资者发生变动的；
(五)产权登记机关规定的其他情形。
第二十一条 企业发生下列情形之一的，应当向原产权登记机关申办注销产权登记:
(一)企业解散，被依法撤销或被依法宣告破产；
(二)产权登记机关规定的其他情形。
第二十二条 产权登记实行年度检查制度。
企业应当于每年年度终了后３个月内，向原产权登记机关申办产权年度检查登记，并提交财务报告和国有资产经营年度报告书。报告书应包括下列主要内容:
(一)出资人的资金实际到位情况；
(二)企业国有资产的结构变化，包括对外投资情况；
(三)国有资产管理部门规定的其他事项。

第三章 国有资产的运营


第二十三条 经依法设立的国有资产运营机构，可依法从事对国有资产进行投资运作和产权经营等活动。
第二十四条 国有资产运营机构可以全资、控股、参股公司的形式从事国有资产价值化经营管理，包括资产经营公司和投资、控股公司等。
国有资产管理部门授权国有资产运营机构行使国有资产运营职能，应与之订立《国有资产授权经营责任书》。
　　第二十五条　国有资产运营机构的设立，应具备下列条件:
　　(一)净资产不低于1亿元人民币；
　　(二)有完备的公司章程和管理制度；
　　(三)有公司名称和符合要求的组织机构；
　　(四)有固定住所和必要的专业人员；
　　(五)法律、法规规定的其他条件。
　　第二十六条　国有资产运营机构的公司章程应载明如下事项:
　　(一)名称和住所；
　　(二)设立宗旨；
　　(三)注册资本额；
　　(四)组织形式；
　　(五)经营范围；
　　(六)权利和义务；
　　(七)对国有资产管理部门所负的责任；
　　(八)组织机构的设置、职权及议事规则；
　　(九)法定代表人的姓名、职务；
　　(十)国有资产投资、运营及其他重大决策的程序；
　　(十一)其他应载明的事项。
国有资产运营机构的章程应经国有资产管理部门批准。
　　第二十七条　国有资产运营机构的设立、变更和终止应经国有资产管理部门审查批准，并依法办理有关手续。
　　第二十八条　国有资产运营机构的职责:
　　(一)以国有资产出资者的身份，对授权范围内的全部国有资产产权进行经营管理，承担国有资产的保值、增值责任；
　　(二)制定授权经营范围内国有资产的经营发展目标，编制长远发展规划，并于每一个会计年度开始前，编制下一年度国有资产运营计划和收益运用计划，经市国有资产管理部门批准后实施；
　　(三)以投入的资本额为限对被投资的企业法人承担责任；
　　(四)法律、法规规定的其他义务。
　　第二十九条　国有资产运营机构的权利:
　　(一)享有国有资产收益权；
　　(二)对国有资产的投资运作和产权运营行使决策权，有权依法改组公司制企业，设立内联企业，与外商合资合作经营或向境外投资，依法决定授权范围内国有资产的重组，包括所属企业资产的转让、兼并、破产、拍卖等优化配置事项；
(三)代表国有资产管理部门向所属占有、使用国有资产的企业颁发国有资产占用证书，并依产权关系向所属企业委派国有资产产权代表，也可同时向所属国有独资企业、国有控股企业委派财务总监；
　　(四)法律、法规规定的其他权利。
　　第三十条　国有资产运营机构应按照国有资产经营责任制的要求，与国有独资企业或国有控股企业订立《国有资产经营责任书》。
　　第三十一条　国有独资企业和国有控股公司有下列行为之一，须征得国有资产运营机构的同意；未实施授权经营的企业，则须征得主管部门和国有资产管理部门的同意:
　　(一)向其他企业投资参股、与外商合资或合作经营，或者与其他企业或事业单位联营，以及投资设立企业，其投资额达到国有资产运营机构规定限额以上的，或投资额达本企业净资产额三分之一以上的；
　　(二)改组为有限责任公司或股份有限公司的；
　　(三)用全部或国有资产运营机构规定限额以上的财产为他人提供担保的；
　　(四)受让其他企业的产权，对自身的经营有重大影响的；
　　(五)为台湾、香港、澳门和外资企业提供担保的；
　　(六)捐赠财产超过50000元的。
　　第三十二条　实行授权经营的企业应依照《国有资产经营责任书》履行义务，承担责任。
　　第三十三条　企业法人有权依法拒绝任何单位和个人对其经营的国有资产进行平调、摊派和无偿划拨。
　　第三十四条　企业法人对其占用的国有资产行使法人财产权时，不得违反法律、法规和企业章程的规定，不得损害投资者利益和社会公共利益。
　　第三十五条　国有资产产权代表按照运营机构制定的国有资产保值、增值指标对其所任职企业的国有资产安全、增值负责。
　　第三十六条　国有资产产权代表应当定期向国有资产运营机构报告其所任职的企业的经营业绩、财务状况及国有资产产权变动情况。
　　国有资产产权代表对其所任职企业经营和财务状况发生的重大变化，应立即以书面形式向国有资产运营机构报告变动的事项、原因、数额及有关的责任人员和其他有关情况。
第三十七条　国有资产管理部门委派的财务总监应对其所任职的国有资产运营机构及其所属企业的财务状况的真实性、合法性进行监督。财务总监行使下列职权:
　　(一)审核企业的财务报表，监督、评价企业经营效益和企业财产保值、增值状况；
　　(二)监督、检查企业财务收支情况；
　　(三)国有资产管理部门规定的其他职权；
第三十八条　国有资产运营机构应于每一个会计年度终了之后３个月内向国有资产管理部门提交经会计（审计）师事务所审计的国有资产年度运营报告。运营报告应详细载明国有资产的现额、增减及变更等事项。
　　第三十九条　国有资产运营机构及其全资、控投公司的法定代表人必须按市政府的有关规定进行离任经济责任审计。
　　第四十条　行政事业性资产凡转为经营性资产的，必须到国有资产管理部门办理有关手续。

第四章　国有资产的收益


　　第四十一条　本办法所称的国有资产的收益，是指依下列方式取得的收入:
　　(一)国有独资企业上缴的利润；
　　(二)有限责任公司、股份有限公司中的国有股权所分得的股息、红利及认股权证转让收益；
　　(三)转让国有资产所得的收入；
　　(四)转让国有股权所得的收入；
　　(五)国有资产运营机构经营收入的税后利润；
　　(六)其他非国有企业占用国有资产应上缴的收益；
(七)按规定应上缴的其他国有资产收益。
　　第四十二条　实行授权经营的国有资产的收益，按照授权经营的有关规定或章程的规定由国有资产运营机构收取。具体收缴办法，由市国有资产管理部门拟定，报市人民政府批准后执行。
　　未实行授权经营的国有资产的收益，由国有资产管理部门收取。
　　第四十三条　国有资产运营机构应于每一会计年度终了后１个月内向国有资产管理机构报告其所运营的国有资产的收益情况，并列帐反映。
　　第四十四条　国有资产收益主要用于下列用途:
　　(一)偿还债务；
　　(二)转增资本；
　　(三)新设企业；
　　(四)投资参股；
　　(五)用于扩大再生产的其他用途。
　　第四十五条　国有资产运营机构依据本办法规定取得的国有资产收益，在规定范围内享有使用决定权，但应于每一会计年度终期向国有资产管理部门报告上一年度国有资产收益的运用情况，并接受国有资产管理部门的监督。

第五章　国有资产产权转让和产权纠纷的处理


　　第四十六条　合法占用国有资产的企业法人或其他经济组织，通过买卖、交换或其他合法方式，可将国有资产产权转移给他人。
　　第四十七条　国有资产产权的转让，应遵循平等、等价、有偿的原则，并有利于促进国有资产的合理流动和优化配置。
　　第四十八条　企业法人国有资产整体产权转让的主体必须是其投资的主体，企业法人不得自己卖自己的产权。
　　第四十九条　凡属下列产权转让行为，均应报经国有资产管理部门批准:
　　(一)国有资产整体产权或重大产权转让；
　　(二)向个人、私营企业、集体所有制企业转让国有资产产权；
　　(三)向中外合资经营企业、合作经营企业、外商独资企业转让国有资产产权；
　　(四)法律、法规规定的其他情形。
　　第五十条　国有资产产权转让，必须按规定经有国有资产评估资格的中介机构评估，评估结果经确认后作为产权转让的价值依据。
　　第五十一条　国有资产产权转让，除上市公司的国有股权外，均应通过产权交易中介机构进行。
　　产权交易中介机构经营国有资产产权转让的，必须经国有资产管理部门审批。
　　第五十二条　国有资产管理部门成立的产权纠纷调处机构，负责调解处理国有资产产权发生的一切纠纷。
　　国有资产产权纠纷调处机构应按规定的原则和程序调解处理国有资产产权纠纷，依法维护各产权方的合法利益。
　　第五十三条　企业之间的国有资产产权纠纷可向国有资产产权纠纷调处机构申请调解处理。
　　企业法人对国有资产运营机构或主管部门侵犯其合法产权权益的行为，可向国有资产产权纠纷调处机构申请处理。

第六章　法律责任


　　第五十四条　违反本办法第十五条规定，未进行资产评估或在资产评估中弄虚作假的，由国有资产管理部门会同有关部门对国有资产占用单位的法定代表人及直接责任人员追究行政责任；造成国有资产流失的，国有资产占用单位的法定代表人及直接人员，应负赔偿责任。
　　第五十五条　违反本办法第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，未进行国有资产产权登记或在产权登记中弄虚作假的，由国有资产管理部门责令限期改正，并会同有关部门对其法定代表人和直接责任人员追究行政责任。
　　第五十六条　违反本办法第三十一条规定，造成国有资产损失的，国有独资企业的法定代表人及直接责任人员应负赔偿责任，并由国有资产管理部门会同有关部门对其予以行政处分。
第五十七条 对无特殊原因，连续两年未完成《国有资产经营责任书》规定的国有资产保值、增值考核指标的国有独资企业、国有控股企业，由国有资产管理部门建议有关部门依照法定程序免除其法定代表人的职务。
第五十八条 国有资产运营机构连续两年应缴不缴纳收益的，国有资产管理部门有权终止与其签订的《国有资产授权经营责任书》，并视情节轻重对其法定代表人或直接责任人员给予相应的行政处分。
　　第五十九条　违反本办法第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条的规定，造成国有资产损失的，企业的法定代表人及直接责任人应负赔偿责任，并由国有资产管理部门及有关部门给予行政处分。
　　第六十条　国有资产管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门依法追究其行政责任。
　　第六十一条　国有资产运营机构的工作人员，国有资产产权代表、财务总监、企业的法定代表人和其他有关人员玩忽职守、滥用职权，造成国有资产损失的，应负赔偿责任，并由国有资产管理部门或国有资产运营机构会同有关部门依法追究其行政责任。
　　第六十二条　在清产核资、资产评估、产权登记、产权交易、财务审计或其他国有资产管理环节中，中介机构弄虚作假、徇私舞弊、造成国有资产损失的，其直接责任人员与其所在中介机构应负连带赔偿责任；情节严重的，由有关管理部门吊销该中介机构应及其直接责任人的执行证书。
　　第六十三条　造成国有资产损失，受到撤职以上行政处分或刑事处罚的国有独资企业或国有控股企业的法定代表人和直接责任人员，３年内不得担任国有独资企业或国有控股企业的法定代表人和其他主要负责人的职务。
第六十四条 违反本办法有关规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章　附 则


　　第六十五条　各县(市)的国有资产管理工作，可参照本办法执行。
第六十六条 市国有资产管理部门可根据本办法制定实施细则。
　　第六十七条　本办法自１９９９年４月１日起施行。