关键词: 善意 恶意 占有
内容提要: 民法区分善恶意，是为了根据行为人的心理状态即是否欠缺必要注意来决定行为性质，区分法律后果。“善意”行为均为有权行为。通说主张善意即“不知”或“不应知”。作为善意之根据，“不应知”包含“不知”。当事人“应知”或“不应知”者非自己行为之性质，乃相对人行为之性质。不存在行为人不应知其是否合法之本人行为。所谓“不应知无权占有”是矛盾表述。善意占有是占有人不应知占有移转权利人无移转占有意思，或者占有移转人无移转占有权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。无权占有即恶意占有。善意占有均为他主占有。通说既视善意占有为无权占有，又主张善意占有人可取得收益，其实已否定善意占有为无权占有。
一、民法占有理论通说之理解
（一）民法占有理论通说之界定
从有无法律根据的角度，民法之占有可分为有权占有与无权占有。有法律根据之占有为有权占有，无法律根据之占有为无权占有。
通说进一步将无权占有分为善意占有与恶意占有。但善恶意之区分根据，学界观点不一，主要包括以下三种观点：(1)善意即无过错，恶意即有过错。(2)不知或不应知无权占有（通常表述为误信有权占有）而占有为善意，知或应知无权占有而占有为恶意。(3)无怀疑地误信有权占有而占有为善意。言外之意，有怀疑地误信有权占有而占有为恶意，知或应知无权占有而占有当然为恶意。其中第三种观点为通说，理由是较有利于保护原权利人。[1]需要指出，虽然第一种观点认为善意占有之“善意”即无过错，但仍认为善意占有为无权占有。也就是说，在主张善意占有为无权占有或者无权占有包含善意占有与恶意占有这一点上，学界没有分歧。
通说又进一步将善意占有分为无过错占有与有过错占有：“依善意占有人就其善意是否有过失为标准，占有可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其占有无过失的，为无过失占有；反之为有过失占有。”[2]《日本民法典》第192条规定：“和平而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”据此，善意占有不等于无过失占有。学界认为，“此系以善意占有人就其善意是否有过失为标准而区分。反之，有过失占有系指善意占有人就其善意具有过失者而言。”[3]
此处之“有过失”未见解释，从前后文看，似应指非故意且程度较轻之过失。我国立法机关有关主管部门人士即认为：“所谓恶意占有，指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行占有。”[4]按反对解释，善意占有之善意，应指“不知”或因一般过错“不知”。可以推论，所谓“应知”之判断根据，应为有无一般过错。
（二）占有法律后果之立法区分
在法理上，区分善意占有与恶意占有的目的是区分法律后果，具体包括：(1)收益归属；(2)有益费用归属；(3)损害归属；(4)时效适用。各国家和地区的法律通常均有规定，为作比较，分别引述如下。
在收益归属方面，《意大利民法典》第1148条“孳息的取得”规定：“提出诉讼请求以前已经分离的自然孳息和已经到期的法定孳息属于善意占有人。善意占有人向提出请求的所有权人承担返还自提出诉讼请求之日起直到返还占有物时收取的孳息的责任并且应当尽善良家父的注意义务。”《日本民法典》第189条“善意占有人与孳息”规定：“善意占有人取得由占有物产生的孳息。”我国台湾地区“民法”第952条“善意占有人之权利”规定：“善意占有人，依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。”同法第958条“恶意占有人孳息之返还”规定：“恶意占有人，负返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。”可以发现，各国家和地区之规定虽然表述不一，但均主张善意占有人可取得标的物使用收益，恶意占有人不能取得标的物使用收益。
在有益费用归属方面，《瑞士民法典》第939条规定：“(1)权利人请求交还动产时，善意占有人得请求赔偿为用益支付的必要费用，在未给付赔偿金前，占有人得拒绝交还动产。(2)占有人对前款以外的费用无请求赔偿的权利。但权利人未赔偿上述费用时，占有人在交还动产前，得扣除其为用益花费的金额。但仅以动产本身未因此受损害为限。(3)占有人已收益的孳息，应计算人费用的请求权。”同法第940条规定：“恶意占有人仅对其因占有而支付的费用的必要部分，有请求赔偿的权利。”《意大利民法典》第1150条“修缮、改良和附合”第3款规定：“对善意占有人，应当在因改良而使占有物增加的价值的范围内进行补偿；对恶意占有人则应当选取改良费和因改良而使占有物增加的价值中较低的一项作为补偿金。”《日本民法典》第196条“占有人的费用偿还请求权”第1款规定：“占有人返还占有物时，可使恢复人偿还其为保存占有物而支出的金额及其他必要费用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要费用归占有人负担。”第2款规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增加额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”我国台湾地区“民法”第955条“善意占有人之有益费用求偿权”规定：“善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。”同法第957条“恶意占有人之必要费用求偿权”规定：“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”占有人费用包括标的物保管费用和改良费用，在法理上，两类费用均有实际费用与必要费用之别。各国家和地区之规定虽然表述不一，均主张有权占有人与无权占有人皆可请求返还必要费用，无实质区别。
在损害归属方面，《瑞士民法典》第938条规定：“物的善意占有人，依其被推定的权利得使用并收益该物的，对权利人无赔偿的责任。前款情形，物消灭或受损害的，占有人无须赔偿。”《日本民法典》第191条“占有人与恢复人的关系”规定：“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或毁损时，恶意占有人对恢复人负赔偿全部损害的义务，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。”我国台湾地区“民法”第953条“善意占有人之责任”规定：“善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。”同法第956条“恶意占有人之责任”规定：“恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，负损害赔偿之责。”可以发现，关于无权占有之损害归属，其规定不一，具体分为以下二种情形：(1)善意占有损害无须赔偿；(2)善意自主占有损害以所受利益为限赔偿；善意他主占有损害应予全额赔偿，恶意占有损害应予全额赔偿。
在时效适用方面，《德国民法典》第937条规定：“(1)自主占有动产经过十年后，取得其所有权（取得时效）；(2)取得人在取得自主占有时，为非善意或在以后知悉所有权不属于自己时，不成立因时效而取得所有权。”《法国民法典》第2229条规定：“为能够供时效之进行，占有应当是以所有人之身份持续、不断、平静、公开、毫无隐讳的占有。”同法第2265条规定：“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过十年，得因时效完成而取得该不动产的所有权；如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过二十年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”《日本民法典》第162条“所有权的取得时效”规定：“(1)以所有的意思，二十年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权。(2)以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第768条“动产所有权之取得时效”规定：“以所有之意思，五年间和平、公然占有他人之动产者，取得其所有权。”同法第769条“不动产之一般取得时效”规定：“以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”同法第770条“不动产之特别取得时效”规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意且无过失者，得请求登记为所有人。”可以发现，各国家和地区对取得时效规定不一，其分为以下二种情形：(1)只适用于善意占有，不适用于恶意占有。(2)动产占有不区分善恶意，取得时效期间相同；不动产占有区分善恶意，善意占有取得时效期间短于恶意占有。
二、民法占有理论通说之质疑
然而，关于善意占有之性质，善意占有与恶意占有之法律后果，相关通说均值得商榷。
（一）“应知”即包含“知”
民法有善意第三人、善意取得、善意占有等范畴，如依据物权公示原则，未经法定方式公示之物权，不得对抗善意第三人。此处之“不得对抗”，是指善意第三人可取得物权或占有标的物。善意第三人取得物权称为善意取得，善意第三人占有标的物称为善意占有。那么民法之善意，究竟是什么意思呢？
善意是相对于恶意的概念。民法区分善意与恶意，是为了根据行为人之心理状态即是否欠缺法律意义上之必要注意来决定行为性质和区分法律后果。在通说中，善意解释为“不知”或“不应知”；恶意解释为“知”或“应知”。据此，判断是否善意实际上有两个根据，一是知还是不知；二是应知还是不应知。这两个根据应属并列关系，可以交叉，但不能包含。其中“知”属主观状态，有时难以界定，只能以是否“应知”为判断根据。在法理上，所谓“应知”之“应”，只能解释为不欠缺必要注意。当事人原来“知”，或者根据法定注意义务“应知”，但因欠缺必要注意，如遗忘、疏忽，为占有行为时并不“知”，即根据当事人为占有行为时之心理状态，可推定“不知”，此类占有不属善意。也就是说，“应知”而“知”，当然非善意；“应知”而“不知”，亦非善意。这意味着作为善意之根据，“应知”已包含“知”。因此，判断是否善意，其实只有一个根据，即是否“应知”，“知”否无须考虑。可以得出结论：善意即无法律上过错，恶意即有法律上过错。通说认为善意占有包括有过错占有和无过错占有，没有逻辑根据。
需要指出的是，必要注意义务之“必要”难以明确界定，最终只能由法官依法决定。因此，何谓“应知”，最终也只能由法官依法决定。
（二）善意根据之区别
有法谚谓：“不知情免责，不知法不免责。”前半句话只能理解为，特定人为特定行为时，有正当理由相信自己的行为不侵害他人权利，此类行为不欠缺必要注意，不发生民事责任。至于何谓正当，只能由法官依法认定。显然，民法所谓善意即不知情，确切地说是不应知情。据此，法谚的前半句似可改为“不应知情免责”。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。此处之“情”，应该发生于特定人为特定行为前，不包括当事人之特定行为。
占有之移转，包括占有丧失行为和占有取得行为，这两个行为共同完成占有移转。民法上因行为人行为变动权利义务之他人称行为相对人，简称相对人。民法善意所不应知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。在善意取得关系中，取得人不应知处分人无处分权，此处之“情”，指相对人行为之性质，符合法理。将善意占有界定为误信有权占有而占有，或者无怀疑地误信有权占有而占有，此处之“情”均指占有人自己行为之性质，违背上述法理。
占有移转关系中，占有丧失行为与占有取得行为共同完成占有移转，能否因此推论，不应知占有丧失行为之性质，即不应知占有取得行为之性质？同理，不应知占有取得行为之性质，即不应知占有丧失行为之性质？这一问题，涉及物权公示原则。
（三）通说与物权公示原则的冲突
关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知
中国保险监督管理委员会
关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知
保监发〔2010〕109号
各保监局，各省、自治区、直辖市文化厅（局），新疆生产建设兵团文化局，各计划单列市文化局，各中资保险公司：
为贯彻落实党的十七届五中全会精神，深入实施《国务院关于印发文化产业振兴规划的通知》（国发〔2009〕30号）和《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号），根据中央宣传部、中国人民银行、财政部、文化部、广电总局、新闻出版总署、银监会、证监会、保监会《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（银发〔2010〕94号）等文件的有关规定和要求，现将保险业支持和服务文化产业发展有关工作通知如下：
一、高度重视，积极培育和发展文化产业保险市场
党的十七届五中全会指出，要推动文化大发展大繁荣、提升国家文化软实力，繁荣发展文化事业和文化产业，推动文化产业成为国民经济支柱性产业。国家制定的《文化产业振兴规划》也指出，文化产业是市场经济条件下繁荣发展社会主义文化的重要载体，是满足人民群众多样化、多层次、多方面精神文化需求的重要途径，也是推动经济结构调整、转变经济发展方式的重要着力点。近年来，文化产业已成为经济发展新的增长点和国民经济的重要组成部分。
金融是现代经济的核心。作为现代金融业的重要组成部分，保险具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，是市场经济条件下风险管理的基本手段，在促进改革、保障经济、稳定社会、造福人民等方面有着重要作用。保险业通过提供风险保障、推出便捷服务、发挥投融资功能，支持文化产业发展繁荣，不仅有利于推动文化产业又好又快发展，而且有利于拓宽保险服务领域，扩大保险覆盖面，培育新的增长点。保险机构要切实提高认识，积极培育和发展文化产业保险市场，努力开拓新的保险服务领域，服务文化产业振兴和发展繁荣。
二、开拓创新，大力开发服务文化产业发展的保险产品
按照《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》要求，保险机构要积极推进文化产业保险的创新发展，努力开发适合文化企业特点和文化产业需要的保险产品，逐步建立文化产业保险市场运行机制和制度。在现有传统财产保险业务的基础上，保监会和文化部将共同组织开发、分批确定文化产业保险险种，并推进有关试点工作，有重点地推动当前文化产业保险市场发展。第一批试点险种和公司见附件，试点经营期限为两年。与试点险种承保责任性质相近并符合文化企业特定需求的险种，列入试点工作支持范围。
支持寿险公司积极开发为文化企业提供人才激励配套的养老和医疗保险产品。鼓励其他保险公司积极开发适合文化企业特点和文化产业需要的保险产品，共同促进文化产业保险的创新发展。
三、优化管理，提升促进文化产业发展的保险服务水平
对于文化主管部门重点扶持的文化企业和文化产业项目，保险机构要着眼于有效分散风险，加强经营管理工作，提高工作效率和服务质量，建立文化产业保险承保和理赔的便捷通道。同时，建立文化产业保险风险数据库，按照收益覆盖风险的原则合理确定保险费率；对于信誉好、风险低的文化企业和文化产业项目，适当降低费率。
中国出口信用保险公司对于符合《文化产品和服务出口指导目录》条件、文化主管部门重点扶持的文化出口企业和项目，应给予积极的支持。加快出口信用保险和海外投资保险服务创新，推动文化产业出口和海外投资业务的信用保险承保，防范化解文化产品、服务和文化企业“走出去”中的政治风险和商业风险，促进文化企业海外投融资业务发展。
鼓励保险机构为文化企业制订一揽子保险计划，提供“一站式”服务。支持保险公司深入进行相关行业风险研究，协助文化企业制定风险管理措施，提升风险预防水平，减少事故发生频率和损失程度。
鼓励文化企业和保险公司采用保险中介服务，支持设立专门为文化企业服务的保险中介机构，支持现有保险中介机构经营文化产业保险产品。支持专业、权威的文化产业评估、鉴定服务机构，为文化产业保险市场发展提供服务。
四、改进服务，发挥保险支持文化产业发展的融资功能
发挥保险资金的融通功能和保险公司机构投资者作用，在遵循市场原则和风险可控的前提下，鼓励保险公司投资文化企业发行的债券，支持符合条件的保险公司投资符合条件的文化产业投资基金。
加强相互合作，保险机构可与信贷、债券、信托、基金等多种金融工具相结合，为文化企业提供一揽子金融服务。鼓励保险公司探索开展信用保险业务，弥补现行信用担保体制在支持文化产业融资方面的不足。
五、加强协调，建立保险支持文化产业发展的配套机制
各级文化主管部门要加强与保险监管部门的合作，主动与当地保险机构进行沟通交流，掌握并主动提供产业发展的政策和数据信息，宣讲本地区文化产业发展的现状、特点和重点，争取保险机构相应的支持。指导和协调本地区的文化机构和企业，引导其建立现代企业制度，引入现代公司治理机制和财务会计制度，规范会计和审计流程，提高信息披露透明度，为保险支持文化产业发展奠定良好制度基础。整合文化产业和保险资源，进一步完善“文化部文化产业投融资公共服务平台”功能，研究开发文化产业保险业务的网络受理系统。
各级文化主管部门和保险机构要注意借鉴国内外开展文化产业保险业务的经验和做法，通过调研论证、培训座谈等多种形式，积极宣传和动员本地区文化企业参与保险、运用保险手段分散风险，加强文化产业项目推介工作，不断完善保险支持文化产业发展的各项措施。同时，认真做好文化产业保险试点情况的统计和监测分析，并及时向保监会和文化部报告。
各级文化主管部门要加强与中央和地方财政部门的沟通与协调，争取有关政策支持。
附件：第一批文化产业保险试点险种及公司
中国保险监督管理委员会
中华人民共和国文化部
二○一○年十二月二十九日
附件：
第一批文化产业保险试点险种及公司
一、试点险种：
1、演艺活动财产保险
2、演艺活动公众责任保险
3、演艺活动取消保险
4、演艺人员意外和健康保险
5、展览会综合责任保险
6、艺术品综合保险
7、动漫游戏企业关键人员意外和健康保险
8、动漫游戏企业关键人员无法从业保险
9、文化企业信用保证保险
10、文化企业知识产权侵权保险
11、文化活动公共安全综合保险
二、试点公司：
1、中国人民财产保险股份有限公司
2、中国太平洋财产保险股份有限公司
3、中国出口信用保险公司