公路建设市场管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 19:51:51   浏览:8669   来源:法律资料网
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公路建设市场管理办法

交通部


公路建设市场管理办法

1996年7月11日,中华人民共和国交通部

第一章 总 则
第一条 为加强公路建设市场管理,严格执行基本建设程序,规范公路建设市场行为,建立“统一、开放、竞争、有序”的公路建设市场体系,根据《中华人民共和国公路管理条例》和国务院有关部门的规定,结合公路工程建设特点,制定本办法。
第二条 本办法适用于公路工程建设管理和建设单位与勘察设计、施工、监理、咨询单位之间的各种经营活动。
第三条 公路建设市场管理的目的是确保工程质量和合理工期,控制工程造价,推动技术进步,提高投资效益,促进公路建设事业健康发展。
第四条 具备从事公路工程建设法人资格的建设单位(业主),以及具备法人资格和与公路建设项目规模、技术要求相适应的资质(格)证书并通过资信登记的勘察设计、施工、监理、咨询单位,方可进入公路建设市场,并应遵守本办法。
第五条 各级人民政府的有关部门要加强公路建设市场的执法监察。

第二章 管理与职责
第六条 交通部管理全国公路建设市场,地方各级交通行政主管部门管理本地区公路建设市场,主要职责是:
(一)监督执行国家有关基本建设方针、政策和法规。
(二)制定公路建设市场管理的有关规定。
(三)公路建设项目的行业管理。
(四)对建设单位(业主)的项目报建进行审查,对从事公路工程的勘察设计、施工、监理、咨询单位的资信进行审查登记。
(五)公路工程建设项目招标、投标管理。
(六)公路工程的质量监督和造价管理。
(七)总结交流公路建设市场管理经验,定期发布公路建设市场信息。
(八)依法查处违反本办法的行为。
第七条 公路工程建设项目实行统一领导、分级管理。
(一)国道主干线项目和国家、部重点公路工程项目,由国务院交通行政主管部门和省级交通行政主管部门共同管理。
(二)其它公路工程建设项目,由省级及市县交通行政主管部门负责管理。
(三)中外合资、合作、贷款投资及BOT形式的公路工程建设项目,除执行有关规定外,应按前两款划分原则接受交通行政主管部门的管理和监督。

第三章 项目报建及资信登记
第八条 公路建设市场管理实行项目报建制度和资信登记制度。
项目报建是对从事公路工程建设的建设单位(业主)的资格、能力及项目准备情况的确认。
资信登记是对进入公路建设市场的勘察设计、施工、监理、咨询单位的资历、能力和信誉的确认。
公路工程项目报建和公路工程建设从业单位资信登记使用中华人民共和国交通部统一制定的表式。
第九条 项目报建必须满足下列要求:
(一)建设单位必须具备下列条件:
1.具备法人资格;
2.具有与拟建工程规模相适应的组织管理、技术管理、经济管理人员和相应机构;
3.具备编制招标文件、编制标底、组织开标、评标等能力;
不具备本项第2、3目条件的,应委托具有相应资格的咨询单位代理。
(二)项目准备情况必须符合以下条件:
1.初步设计文件已经完成;
2.建设资金计划基本明确;
3.工程建设实施计划概要已经完成。
建设单位(业主)应在发布项目招标公告30天前按第七条规定向有管辖权的交通行政主管部门进行报建,交通行政主管部门应在收到公路工程项目报建表之日起30天内予以批复。
第十条 申请资信登记的单位必须具备以下条件:
(一)具备国家有关部门颁发的从事公路工程勘察设计、施工、监理、咨询营业执照。
(二)资质(格)条件:
1.勘察设计单位必须具备交通行业公路工程勘察设计资格证书;
2.施工单位必须具备建筑业企业资质证书;
3.监理单位必须具备交通基本建设工程监理单位监理资质证书或临时监理资质证书;
4.咨询单位必须具备工程咨询资格证书。
(三)申请单位必须具备近五年承担公路工程业绩、信誉的评价和证明。
第十一条 资信登记管理
一级(甲级)以上及中央各部门直属二级(乙级)公路建设从业单位,由行业主管部门或省级交通行政主管部门初审后,报国务院交通行政主管部门审查登记;其它二级(乙级)以下公路建设从业单位,由注册属地省级交通行政主管部门审查登记。
交通行政主管部门应在收到公路工程从业单位资信登记表之日起30天内予以审查登记。
第十二条 资信登记有效期为两年,有效期满时进行复审,复审由原审查登记机关执行。
在有效期内,对业绩、信誉不佳造成不符合资信登记条件的单位可暂停或取消其资信登记。
第十三条 取消资信登记的单位,两年内不得重新申请登记;暂停资信登记的单位,在规定期限内满足登记条件后,由审查登记机关恢复其资信登记。
审查登记机关对登记成果进行动态管理,定期发布登记信息。
第十四条 未报建的项目不得组织招标;未进行资信登记的单位不得进入公路建设市场从事经营活动。

第四章 招投标管理
第十五条 公路基本建设项目,除经省级交通行政主管部门核准不宜进行招标外,均应实行招标、投标制。招标投标工作按照国家计委《工程设计招标、投标暂行办法》和交通部《公路工程施工招标投标管理办法》等有关规定执行。
第十六条 建设单位(业主)只能向通过资信登记并与规定经营范围相符的单位进行招标。招投标活动应公开、公平、公正,不得泄漏标底,不得有意压价或附加不合理条件,不得以任何形式索取或收受回扣、佣金或其他好处。
第十七条 公路工程招投标,实行招标文件和资格预审审查制度。招标单位必须按第七条规定将招标文件和资格预审资格向有管辖权的交通行政主管部门报送审查,建设单位(业主)只能向通过资格审查的单位发售标书;在同等条件下应优先选择国有大中型公路专业队伍。
第十八条 投标单位必须按照规定的经营范围进行投标,以联合体形式投标公路工程项目时,其主体和协作成员单位均应通过资信登记。在投标过程中不得串通作弊,不得哄抬标价或任意压价抢标,不得向招标单位或有关人员采用行贿、回扣等不正当手段招揽工程。
第十九条 各级交通行政主管部门应加强对招投标活动的监督,任何单位和个人不得干预正常的招投标活动。公路建设从业单位不得出让资格证书、资质证书以及营业执照、图签、银行帐号。

第五章 合同签订与履行
第二十条 公路工程建设的承发包双方,必须按照《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》和招投标文件的规定签订合同,并严格履行。
第二十一条 公路工程承发包合同,必须严格执行交通部制定的有关技术标准、规范、规程及批准的设计文件;必须严格执行国家和地方的价格政策和造价管理规定及批准的工程概算;必须按合理工期确定合同工期。
第二十二条 建设单位(业主)与监理单位签订的监理服务合同中,应明确监理单位的权限和责任,并应与施工合同中赋予监理单位的权限和责任相一致。
第二十三条 承发包合同正本一式两份,由双方各执一份,合同副本必须报双方主管部门备案,同时按第七条规定向有管辖权的交通行政主管部门报备。
第二十四条 建设单位(业主)应按合同规定严格履行各项义务,按要求提供场地、资金、技术资料,创造良好的外部作业条件;工程实施中应按合同规定及时进行支付,逾期支付应按国家有关规定付息。
第二十五条 承包单位应严格履行合同,合同中规定的管理人员、技术人员及机械设备必须按时到位。
承包单位报经监理工程师审查并取得建设单位(业主)批准,可以将部分工程分包给通过资信登记的单位,但工程分包比例不得超过总包合同价款的30%,对重要的单位工程不得分包。工程分包不解除合同规定的承包单位的任何责任和义务,承包单位对分包的工程质量、工期和分包单位的行为负全责。严禁倒手转包和二次分包。
第二十六条 勘察设计单位应严格履行合同,遵守国家和交通部有关规定,设计文件应符合交通部《公路工程基本建设项目设计文件编制办法》的要求。
第二十七条 监理单位和监理人员应严格执行《公路工程施工监理办法》和《公路工程施工监理规范》,不得与被监理单位及材料、设备供应单位有隶属关系或发生经营性业务关系,不得营私舞弊,损害建设单位或施工单位的利益。
第二十八条 承发包双方在执行合同过程中发生争议、纠纷时,应按合同规定进行协商解决,解决纠纷期间应努力保持施工的连续性并确保公路工程质量不受到损害;协商不成时,任何一方均可向国家规定的合同仲裁机构申请调解或仲裁,没有约定仲裁的可以直接向人民法院起诉。
第二十九条 各级交通行政主管部门应加强对合同文件执行情况的监督。任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行,不得利用合同进行违法活动,不得损害国家、社会和第三方利益,不得扰乱公路建设市场秩序。

第六章 项目实施管理
第三十条 公路工程应严格执行开工报告制度。申请开工的项目应具备以下基本条件:
1.基建计划已经落实;
2.建设投资已经审计;
3.征地拆迁基本完成;
4.施工、监理单位已经落实。
开工报告由建设单位(业主)按第七条规定向有管辖权的交通行政主管部门报批,交通行政主管部门应在收到公路工程开工报告表之日起15天内予以批复,工程经批准后方能开工。
公路工程开工报告使用中华人民共和国交通部统一制定的表式。
第三十一条 设计单位应做好技术交底工作,项目实施中应派熟悉业务的技术人员作为设计代表(或设计代表组)驻施工工地,及时解决设计问题。
第三十二条 施工单位应实行项目经理负责制,项目经理应持证上岗;施工前必须编制施工组织设计,施工中要加强现场管理,确保工程质量,根据国家有关规定做到文明施工和安全生产。
第三十三条 公路工程建设实行监理制度,监理工程师应持有国务院或省级交通行政主管部门颁发的监理工程师证书上岗。
第三十四条 公路工程实行“政府监督、社会监理、企业自检”的三级质量保证体系。建设、勘察设计、施工、监理、咨询单位都应自觉地接受交通行政主管部门的监督、检查。
第三十五条 工程完工后,应按交通部颁发的《公路工程竣工验收办法》的要求组织交工验收和竣工验收。未经交工验收或未通过交工验收的工程项目不得交付使用。

第七章 法律责任
第三十六条 对公路建设市场中下列违纪违法者,按第七条规定由交通行政主管部门会同有关监督、监察部门进行查处。触犯刑律的由司法部门追究其刑事责任。
(一)隐瞒真实情况、弄虚作假申请资信登记的单位,取消已经办理的资信登记。
(二)投标单位违反第十八条规定,其标书应作废标处理,除没收其投标保证金外,并视情节,予以通报或给予警告处罚。
(三)承包单位违反第二十五条规定,视情节,予以通报或给予警告处罚。倒手转包或二次分包工程,应没收其非法收入,造成工程质量事故的,由其负责处理,并赔偿受害人全部经济损失。
(四)承包单位违反第三十二条规定不重视施工现场管理,不服从监理,违章作业,偷工减料或采用不合格的材料,工程质量低劣造成工程无法弥补的损失,应赔偿建设单位(业主)全部直接经济损失;造成重大工程质量和人身伤亡事故的,除按国家有关规定处罚外,并视情节,予以通报或给予警告处罚。
(五)由于勘察设计原因造成返工或延误工期的,建设单位(业主)可扣减勘察设计单位2%~10%的勘察设计费。造成重大质量事故的,除扣减其损失部分的勘察设计费外,并视情节,予以通报或给予警告处罚。
设计单位未按第三十一条规定派设计代表驻施工工地,建设单位(业主)可以扣减其2%~5%的设计费。
(六)监理单位或监理人员违反第二十七条规定,造成重大质量事故的,除扣减受损工程的监理费外,并视情节,予以通报或给予警告处罚,并依据有关规定对监理人员注销其监理工程师资格。
(七)建设单位(业主)违反第十六条规定的,招标视为无效,并应赔偿各投标单位直接经济损失。
(八)因建设单位(业主)原因造成工程停建、缓建,除应采取措施减少损失外,还应赔偿承包人由此而造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等经济损失。
第三十七条 公路建设市场管理人员及进入市场的各类从业人员在市场运作中出现失职、渎职、索贿、行贿、受贿行为,损害有关单位合法权益和国家利益的,视情节由交通行政主管部门会同有关部门给予行政纪律处分,情节严重,构成犯罪的由司法部门依法追究其刑事责任。
第三十八条 当事人对处罚决定不服的,在接到处罚决定之日起十五日内可向上一级交通行政主管部门申请复议,或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第三十九条 省级交通行政主管部门可根据本办法,结合本地区的具体情况,制定实施细则,报国务院交通行政主管部门备案。
第四十条 本办法由交通部负责解释。
第四十一条 本办法自1996年10月1日起施行。
公路工程项目报建表
工程名称:
申报单位:
申报日期:
中华人民共和国交通部制
公路工程项目报建表
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|工程名称: |
|--------------------------------------------------------------------------|
|建设地点: |
|--------------------------------------------------------------------------|
|路线起迄点及编号: |
|--------------------------------------------------------------------------|
|建设规模及主要技术标准: |
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|--------------------------------------------------------------------------|
| |工可报告批准机关: 文号: |
|报|----------------------------------------------------------------------|
|建|日期: 估算投资: |
|依|----------------------------------------------------------------------|
|据|初步设计单位: 资格等级: 资信登记编号: |
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|投资来源及分年度投资计划: |
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|主要建设内容及实施计划概要: |
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注:1.本表填报一式三份。
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|建|名称: (章) 联系电话: |
|设|----------------------------------------------------------------------|
|单|法人代表: 职务/职称 联系电话: |
|位|----------------------------------------------------------------------|
| |工程技术人员数| |经济管理人员数| |行政管理人员数| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|招标|是否本单位组织招标: |
| |--------------------------------------------------------------------|
|准备|招标办负责人: 职务/职称: 联系电话: |
| |--------------------------------------------------------------------|
|情况|代理单位: 资格等级: 资信登记编号: |
|--------------------------------------------------------------------------|
|拟采用招标方式: |招标文件编制情况: |
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|计划开工日期: 计划竣工日期: 计划工期(月): |
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|工程所在地交通行政主管部门意见: |
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| (章) |
| 年 月 日 |
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|省级交通行政主管部门意见: |
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| (章) |
| 年 月 日 |
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|国务院交通行政主管部门审查意见: |
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| (章) |
| 年 月 日 |
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公路工程建设从业单位资信登记表
公路工程□□□级
申报单位:
填报日期:199 年 月 日
登记编号:□□□□□□□□□□
中华人民共和国交通部制填表说明:
1.本表填报一式三份。
2.对本表所填内容可加附页。
一、从业单位简历
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|--------------------------------------------------------------------------|
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二、从业单位基本情况
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| 名 称 | |联系电话| |
|--------------|------------------------------------|--------|----------------------|
|主 管 部 门| |建立时间| |
|--------------|------------------------------------|--------|----------------------|
|营业执照注册号| |经济性质| |
|--------------|------------------------------------|--------|----------------------|
|开户银行及帐号| |注册资本| 万元 |
|--------------|----------------------------------------------------------------------|
| | 省(自治区、直辖市) 地区(市、州、盟) 县(区、市、旗)|
|详 细 地 址|----------------------------------------------------------------------|
| | 街(路、道、巷、乡、镇) 号(村) |邮政编码| |
|--------------|------------------------------------------------------|--------------|
| 法定代表人 | |职务| |职称| |学历| |电话| |
|--------------|----------------------------------|----------------------------------|
| 职 工 |在册职工 人 |管理人员 人 |
| |----------------------------------|----------------------------------|
| 人 数 |技术人员 人 |外聘人员 人 |
|--------------|----------------------------------------------------------------------|
| | |公路工程技术人员| 财会人员 |土建其它工程技术人员| | |
| 主 要 技 |有|----------------|----------------|--------------------|财|其它|
| |职| | |中 | | |中 | | |中 |经|类别|
| 术 经 济 |称|高 |工 |级 |高 |会 |级 | 高 | 工 |级 |人|技术|
| |人| |程 |以 | |计 |以 | | 程 |以 |员|人员|
| 人 员 |员|工 |师 |下 |会 |师 |下 | 工 | 师 |下 | | |
| |--|----|----|----|----|----|----|------|------|----|--|----|
| | | | | | | | | | | | | |
|--------------|--------------------------|------------------------------------------|
| 公路工程 | 总 数 | 一 级 | 二 级 | 三 级 | 四 级 |
| |------------|------------|------------|------------|--------------|
| 项目经理 | | | | | |
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| |资产总额 万元|企业资本金 万元|固定资产原值 万元|
| |------------------------|----------------------|--------------------------------|
|资|所有者权益 万元|国家资本金 万元|固定资产净值 万元|
| |------------------------|----------------------|--------------------------------|
| |负债总额 万元|法人资本金 万元|生产经营用固定资产原值 万元|
| |------------------------|----------------------|--------------------------------|
|金|资本负债率 %|个人资本金 万元|生产经营用固定资产净值 万元|
| |------------------------|----------------------|--------------------------------|
| |资产保值增值率 %|外商资本金 万元|累计拖欠工程款 万元|
|--|------------------------|----------------------|--------------------------------|
| |企业总产值 万元|建筑业增加值 万元|利润总额 万元|
|生|------------------------|----------------------|--------------------------------|
|产|建筑业总产值 万元|固定资产折旧 万元|所得税 万元|
|经|------------------------|----------------------|--------------------------------|
|营|其它产值 万元|劳动者报酬 万元|净利润 (万元)|
|情|------------------------|----------------------|--------------------------------|
|况|其它产值占总产值 %|生产税净额 万元|实收资本 万元|
| |------------------------|----------------------|--------------------------------|
| |全员劳动生产率 元/人|营业盈余 万元|资本收益率 %|
------------------------------------------------------------------------------------------
注:1.对与从业单位经营无关的栏目可以不填写。
三、从业单位承担过的主要公路
工程建设项目
------------------------------------------------------------------------------
|类|公路工程|建设规模|合同价 |结算价 |开、竣|质量| |
| |建设项目| 及 | | | | | 备 注 |
|别|名 称|技术标准|(万元)|(万元)|工日期|评定| |
|--|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|公|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|路|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|--|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|桥|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|梁|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|--|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|隧|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
| |--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
|道|--------|--------|--------|--------|------|----|----------------|
| | | | | | | | |
------------------------------------------------------------------------------
注:1.只承担路基或路面施工的,在备注中说明。
2.对获国家、部、省优质奖的项目在备注中注明。
四、从业单位代表工程评价表
------------------------------------------------------------------------------
| |工程名称及所在地区| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
|项|建设规模及技术标准| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
| |合同价 | |结算价 | |开、竣工| |
|目|(万元)| |(万元)| |日 期| |
| |--------|--------|--------|------------------|--------|----------|
| |质量评价| |工期评价| |履约评价| |
|之|--------|------------------------------------------------------------|
| | | |
| | | |
|一|总体评价| |
| | | 建设单位:(章) |
| | | 一九九 年 月 日|
|--|----------------------------------------------------------------------|
| |工程名称及所在地区| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
|项|建设规模及技术标准| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
| |合同价 | |结算价 | |开、竣工| |
|目|(万元)| |(万元)| |日 期| |
| |--------|--------|--------|------------------|--------|----------|
| |质量评价| |工期评价| |履约评价| |
|之|--------|------------------------------------------------------------|
| | | |
| | | |
|二|总体评价| |
| | | 建设单位:(章) |
| | | 一九九 年 月 日|
|--|----------------------------------------------------------------------|
| |工程名称及所在地区| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
|项|建设规模及技术标准| |
| |------------------|--------------------------------------------------|
| |合同价 | |结算价 | |开、竣工| |
|目|(万元)| |(万元)| |日 期| |
| |--------|--------|--------|------------------|--------|----------|
| |质量评价| |工期评价| |履约评价| |
|之|--------|------------------------------------------------------------|
| | | |
| | | |
|三|总体评价| |
| | | 建设单位:(章) |
| | | 一九九 年 月 日|
------------------------------------------------------------------------------
注:1.填近五年完成的代表从业单位业绩和信誉的项目,质量、工期、
履约评价由建设单位按好、中、差分档填写。
2.总体评价用文字描述。
五、从业单位公路工程专用机械
设备、仪器统计表
--------------------------------------------------------------------------------
|序| 机械设备 | 型号产地 | 数 量 | 功率 | 主要生产 | |
| | 及 | 及 | | | | 备 注|
|号| 仪器名称 | 出厂年份 | (台) |(千瓦)| 技术指标 | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
|--|------------|------------|----------|--------|------------|--------|
| | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------
注:1.只填公路专业测量、检测、试验仪器设备及土石方、路面工程、
桥梁、隧道专用施工设备。
2.分类别按大型到一般型号排序填写。
六、资信审查意见
------------------------------------------------------------------------------
| | |
| 申 | |
| | |
| 请 | |
| | |
| 单 | |
| | |
| 位 | |
| | |
| 意 | |
| | |
| 见 | (章) |
| | 199 年 月 日|
|------|------------------------------------------------------------------|
|地 门| |
|市 或| |
|级 行| |
|交 业| |
|通 主| |
|行 管| |
|政 部| |
|主 门| |
|管 意| (章) |
|部 见| 199 年 月 日|
|------|------------------------------------------------------------------|
| | |
|省 管| |
|级 部| |
|交 门| |
|通 审| |
|行 查| |
|政 意| |
|主 见| (章) |
| | 199 年 月 日|
|------|------------------------------------------------------------------|
| | |
|国 主| |
|务 管| |
|院 部| |
|交 门| |
|通 审| |
|行 查| |
|政 意| |
| 见| (章) |
| | 199 年 月 日|
------------------------------------------------------------------------------
公路工程开工报告
工程名称:
申报单位:
申报日期:
中华人民共和国交通部制
公路工程开工报告

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关于“女大学生怀孕案”的事后评说

秦前红


本案背景:

张静与李军是西南某学院大学二年级的学生,两人相恋一年多。去年暑假期间,二人外出旅游时同住了一晚,发生了性关系。去年10月1日,张静突感腹痛,便到校医院看病,被诊断为宫外孕,旋即自费住进了地方医院并施行了手术。10月15日,张静手术刚刚出院,即被通知要写检查交待发生性行为的时间、地点、次数、对象等,并承认自己犯有“品质恶劣、道德败坏”,发生“不正当性行为”的错误。两个学生不同意学校的这种说法。10月30日,学校以学生对错误“认识不到位”、“狡辩”为由,将二人处以勒令退学处分。然而,二人却不服学校的处理决定,准备将母校西南某学院告上法院。

本案有三个层面的问题值得关注和讨论:第一,张某和李某这一对青年男女是否有谈恋爱的自由和支配性的权利。我认为其答案无疑是肯定的。这首先是因为在一个文明和法治的社会里,人的自由只应受到法律的限制,“法无禁止即自由”。我国现行的法律和法规并无明确限制在校大学生“谈恋爱”和“发生性行为”的规定,因此我们的大学或许可以倡导大学生遵循某种公序良俗,却不可以道德的法官自居,去干涉个人私域的自由。第二,本案突显了我们高校现有规章制度与社会发展的不适应。在以人文主义关怀为取向、以培养学生的自主精神和创造精神为目标的教育新理念下,过去那一套旨在把学生培养成驯服工具的规章制度依然惯性地产生约束力,是令人匪夷所思的。随着社会的多元化,我们的教育也日益多元化。大学不仅是精英教育的象牙塔,更是普罗大众提高智识的乐园;不仅是青年学子的欢聚地,还是中老年学人继续教育的栖息场。我们可以不断出台关于教学和科研的新规则和新制度。倡导理性和科学的教育管理,但我们为什么不能制定出适合不同年龄、学历、性别、民族等个性因素行为准则?我们为什么可以容忍教育管理者对于关涉学生重要权利和利益的问题采取武断和恣意的做法,却不建立一套能保障各方权益的申诉、听证、复议的权利救济制度?第三,诉讼权是公民的重要人权之一,公民完全可以权利受侵害为由,向司法机关提出自己的诉求。但在本案中两名学生能否在实体权利方面得到司法机关的支持,或者说能否胜诉?却值得斟酌。首先,请求撤销行政决定之诉属于行政诉讼,而以侵害名誉权、隐私权为由要求赔偿却属于民事诉讼,这两种不同性质的诉讼依法不能合并审理。其次,侵害名誉权要以违反“确实性”原则为要件,既侵害人故意散布捏造或者歪曲的事实,以达到贬损他人人格的目的,但本案作为学校一方并无上述情节。再次,我国宪法和法律没有明文规定公民隐私权,而是否尊重和保护公民为法律所未规定的“剩余权利”,在我国法学理论和实务界尚存争议。制定法系国家从理论上不容许法官有脱离法条而创制规则、裁判案件的权力,中国属于制定法系国家,因此我国的法官也必须遵循上述法律原则。虽然最高法院在一份司法解释中把侵害隐私权的案件归类于侵害名誉权的案件中,姑且不论其归类十分正确和合法,但起码有了这份司法解释,这对学生就不能独立地提起侵害隐私权之诉。

本稿应某报刊之约写于2003年2月,但因为某种原因未能发表。











股权转让法律问题研究/臧恩富
---股转限制及股转效力分析


摘要:股权转让又称股份转让或简称股转,是指股东将代表股东身份和股东权利的股份移转于他人的民事行为。股权转让权原则上属于股东权中的自益权,但由于股权转让不但是股权转让人与股权受让人之间的合同行为,同时又涉及到公司、其他股东及债权人的利益,因此股权转让又受到各种各样的限制。股权转让的限制主要有法定限制和意定限制,在我国,由于公司法现行立法的滞后,导致因股权转让所引起的纠纷较多并且当事人之间争议很大,股转的纠纷和争议主要集中在对股转限制的理解、股转合同的效力确定两个方面,对这两个方面的法律问题加以整理和完善,具有重要的理论和现实意义。

关键词:股权、股权转让、限制、效力

一、对股权转让的限制的分析

(一)、股权与股权转让权
股权又称股东权(shareholder’s right),指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股权既是财产权,又是社员权。以其行使目的为准,股权可分为自益权和共益权。此种分类方法是股东权最为重要的分类方法,为日本学界通说,也逐渐为我国学术界广泛采用。股权转让权原则上归属于股东的自益权,但具有特殊性,受到来自方方面面的限制。
(二)、股权转让的基本原则
股权转让的两项基本原则是股权的自由转让原则和股权的概括转让原则。其中股权的自由转让原则是指股东有权自由转让其享有的股东权。尽管现实生活中股权转让来自方方面面的限制,但是股权的自由转让原则仍然被各国所采用。其原因在于股东的股权转让权是股东的基本权利之一,该制度的确定甚至早于公司制度的确立。只有赋予股东以股份转让权,才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划①,禁止股东以任何方式转让股份与公司制度相悖,是无效的。对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况,不能因股权转让限制的存在而否认股权的自由转让原则。股权的概括转让原则是指股份一旦转让,则属于股东权的权利、义务概由受让人继受,即股东权的转让不能像物权或债权的转让那样,转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。②
(三)、对股权转让加以限制的原因
对股权转让加以限制的原因归纳起来主要有以下几方面:
1、人合的需要:有限责任公司对股权转让加以限制主要是出于人合的需要。有限责任公司即是资合公司,又是人合公司,股东往往同时又是公司的管理者,对股转加以限制可以保证股东有权不接受陌生的同事,同时有利于公司控制权的平衡③。
2、加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务的需要
详见股份有限公司对控制股东、公司董事、监事、经理转让股份的限制。
3、反垄断及保护中小股东利益的需要
详见上市公司收购、外商投资企业并购等限制股转的相关规定。
4、国家经济安全及防止国有资产流失的需要
详见外商投资企业股权转让和受让股份以及国有股份转让方面的限制。
(四)股权转让限制的种类
按限制来源分类,对股权转让的限制可以分为法定限制和意定限制。法定限制是指法律法规对股权转让所作的成文法意义上的限制。法定限制按法律规范的效力不同又可以分为禁止性法定限制和授权性法定限制。禁止性法定限制是指法律法规明确规定的限制股权转让的情形,并且不允许当事人通过合同、章程等意定的方式加以排除适用。授权性法定限制是指法律法规对于股权转让规定了明确的限制转让的情形,但是如果当事人通过协议或章程等意定的方式作出了另外的规定,则当事人的约定的效力优先于该法定限制。即在当事人没有约定的情况下,才适用该法定限制。意定限制是指股东通过股东会决议或公司章程等协商一致的方式对股权转让所作的限制定规定。

(五)非上市公司的股权转让的限制

1、有限责任公司
有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让(即股东之间转让股权)的限制和股权对外转让的限制两方面。
(1)、股权的对内转让
股权对内转让的限制主要表现在因股权转让导致股东人数为一人的限制及股东之间股权平等的限制。
A、导致股东人数为一人的股权转让。目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。解决方案有两种意见,审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业④。理论界倾向于引入一人公司制度来解决此问题⑤。新修订的公司法规定了一人有限公司,新公司法于2006年1月1日生效后,只要因股权转让而导致的一人有限公司符合公司法的规定(如一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明等),则导致股东人数为一人的股权转让也合法有效。

B、股东权的平等保护
即多个有限责任公司股东同时主张受让股权时,是否允许这些股东平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。新公司法对此未做规定,但允许股东在公司章程中自行规定。

(2)、股权的对外转让
股东对股东以外的第三转让股权主要受到以下几方面的限制:
A、其他股东的同意。
B、股东有优先购买权
C、强制买卖协议
我国现行公司法的规定是: “股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”
我国现行公司法关于股权优先购买权的规定存在一定的缺陷,主要表现在:关于股权转让方股东的通知义务及公司其他股东答复的期限没有详细规定;对过半数以上的其他股东不同意对外转让股权时,这些股东如何购买拟转让的股权没有具体的程序性规定;对于拟转让股权的股东违反上述限制性规定而订立的股权转让合同的效力没有作出明确的规定;对于其他股东主张行使部分优先购买权时如何处理没有作出规定;股东优先购买权的限制应属于授权性的法定限制,应赋予有限责任公司股东有权在公司章程中另行规定股转让的规则⑥。

新公司法第七十二条第二款规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
2、国有独资公司
国有独资公司的股权转让又被称为产权转让,国有独资公司股权转让及其他公司国有股份的转让都应进行股权价格评估,以评估价格作为股权转让的价格依据,同时在股权转让之前应征得国有资产管理局等政府主管部门的审批同意。
3、外商投资企业
外商投资企业的股权转让应办理外经贸主管部门的审批手续,股权转让协议从批准之日起生效。