武汉市建设项目配套建设节水设施管理规定

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武汉市建设项目配套建设节水设施管理规定

湖北省武汉市人民政府


《武汉市建设项目配套建设节水设施管理规定》
第182号



  《武汉市建设项目配套建设节水设施管理规定》已经2007年11月19日市人民政府第20次常务会议审议通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。
市长
二00七年十二月七日


武汉市建设项目配套建设节水设施管理规定

  第一条 为加强建设项目配套建设节水设施的管理,推广使用节水设施,提高水利用效率,节约用水,根据《中华人民共和国水法》、《武汉市城市节约用水条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市行政区域内新建、改建、扩建建设项目(以下简称建设项目)配套建设节水设施的管理。
  第三条 本规定所称节水设施包括节水型用水器具、用水计量仪表、水重复利用设施和雨水收集利用设施。
  本规定所称水重复利用设施包括循环用水设施、回用水设施、串联用水设施和中水设施等。
  第四条 市水行政主管部门负责本市建设项目配套建设节水设施的管理工作,市城市节约用水监督管理机构(以下简称市节水监管机构)承担本市建设项目配套建设节水设施的日常监督管理工作。
  蔡甸、江夏、东西湖、汉南、黄陂、新洲区水行政主管部门负责本辖区建设项目配套建设节水设施的管理工作,其所属的城市节约用水监督管理机构(以下简称区节水监管机构)承担本辖区建设项目配套建设节水设施的日常监督管理工作。
  市、区有关行政管理部门按照各自职责做好建设项目配套建设节水设施的管理工作。
  第五条 建设项目应当制订节水措施和方案,配套建设节水设施。节水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
  第六条 建设项目用水设施的设计和建设,其采用的节水技术、工艺、设备和产品,应当符合国家标准、行业标准或者地方标准,优先采用先进的节水技术、工艺、设备和产品,禁止采用国家明令禁止或者淘汰的节水技术、工艺、设备和产品。
  节水监管机构应当定期公布先进的节水技术、工艺、设备和产品,以及国家明令禁止或者淘汰的节水技术、工艺、设备和产品的信息。
  节水设备和产品没有国家标准、行业标准或者地方标准的,建设单位应当采用经质量技术监督行政管理部门备案的企业标准。
  第七条 居民住宅应当分户安装经法定技术机构首检合格的用水计量仪表。
非居民用水建设项目应当配套安装内部用水计量仪表,二级水表计量率不得低于90%。
  第八条 建设项目中的设施、设备以水为介质进行间接冷却的,其间接冷却水不得直接排放,应当配套建设间接冷却水循环用水设施,间接冷却水循环率不得低于95%。
  第九条 工业建设项目,应当配套建设回用水设施或者串联用水设施等水重复利用设施;使用蒸汽锅炉的,应当配套建设锅炉蒸汽冷凝水回用设施。
  工业企业单位产品取水量应当符合国家和地方取水定额标准。
  第十条 建筑面积在3万平方米以上,且日用水量300立方米以上的宾馆、饭店,以及建筑面积在10万平方米以上的校园等建设项目,应当按照国家、省有关技术规范的要求,配套建设中水设施。
  鼓励建筑面积10万平方米以上的居住区及其它民用建筑配套建设中水设施。具体办法由市水行政主管部门拟订,报市人民政府批准后实施。
  第十一条 非天然游泳池和水上娱乐设施建设项目,应当配套建设水循环利用设施。
  第十二条 建设用地面积在2万平方米以上的区域性绿化建设项目,应当采用节水灌溉设施;有条件的,应当采用再生水或者集中收集的雨水进行灌溉。
  第十三条 施工图审查机构在对建设项目施工图设计文件进行审查时,应当按照国家、省强制性标准和本规定要求进行节水设施设计的审查。节水设施设计内容未经审查或者审查不合格的,施工图审查机构不予颁发施工图审查合格书。
  第十四条 建设单位在组织项目竣工验收时,应当对配套建设的节水设施同时进行验收。
建设单位办理工程竣工验收备案时,应当提交节水设施的建设和验收情况的说明。
  第十五条 节水监管机构应当鼓励推广应用节水技术、工艺、设备和产品;对积极采用先进技术、工艺、设备和产品进行节水的,节水监管机构应当给予奖励和表彰。
节水监管机构应当加强对建设项目配套建设节水设施的监督和指导,督促建设单位落实节水措施和方案,建设单位应当予以配合。
  第十六条 建设项目安装使用国家明令淘汰和禁止使用的用水器具的,由节水监管机构责令限期改正,逾期不改正的,按照《武汉市城市节约用水条例》的规定,处以1000元以上3000元以下的罚款;其整改期间的用水计划按照同行业先进水平予以确定。
  第十七条 建设项目的节水设施没有建成或者没有达到规定的要求,擅自投入使用的,由水行政主管部门按照《中华人民共和国水法》的规定,责令停止使用,限期改正,处以50000元以上100000元以下的罚款;其整改期间的用水计划按照同行业先进水平予以确定。
  第十八条 非天然游泳池和水上娱乐设施建设项目未安装节水设施或者擅自停止使用节水设施的,由节水监管机构责令限期改正,逾期不改正的,处以5000元以上10000元以下的罚款;其整改期间的用水计划按照同行业先进水平予以确定。
  第十九条 违反本规定有关建设、产品质量管理规定的,由建设、工商、质量技术监督行政管理部门依据有关法律、法规和规章的规定予以处罚。
  第二十条 水行政主管部门、节水监管机构、政府相关管理部门及其工作人员在建设项目节水设施建设管理工作中有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关对责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:
  (一)利用职务上的便利索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (二)不履行监督职责或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的;
  (三)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
  第二十一条 本规定自2008年2月1日起施行。




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保山市人民政府关于印发保山市农村公路建设管理办法(暂行)的通知

云南省保山市人民政府


保政发〔2007〕162号

保山市人民政府关于印发保山市农村公路建设管理办法(暂行)的通知



各县、区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:

现将《保山市农村公路建设管理办法(暂行)》印发给你们,请认真贯彻执行。







二OO七年十一月九日





保山市农村公路建设管理办法(暂行)



第一章 总 则

第一条 为加强和规范我市农村公路建设管理工作,促进我市农村公路持续、快速、健康发展,根据《中华人民共和国公路法》、国家发改委和交通部联合印发的《农村公路改造工程管理办法》(发改交运〔2005〕1829号)、交通部颁布的《农村公路建设管理办法》(2006年3号令)及《云南省农村公路建设管理办法(试行)》、《云南省人民政府关于进一步加快农村公路建设的若干意见》(云政发〔2007〕10号)的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称农村公路建设项目是指纳入保山市“十一五”期间农村公路建设规划并使用国家、省补助资金和地方配套资金建设的项目。包括:通乡镇公路、通建制村公路、通畅工程和通达工程建设。

  通乡镇公路:县城到乡镇所在地公路或干线公路连接乡镇以及连接乡镇与乡镇之间的公路。

通建制村公路:由乡镇通建制村公路或干线公路连接建制村以及由一个或经多个建制村连接国道、省道、县乡道的公路。

  通畅工程:主要是指农村公路路面硬化工程,目前主要指中央下达的通乡油路工程计划项目。

通达工程:主要是指乡镇通达行政村公路的修建和改造工程,目前主要指中央下达的通达工程计划项目。

第三条 从事农村公路建设管理的行业管理部门、建设业主、勘察设计、施工、监理、质量监督等单位均要执行本办法,并承担相应责任。

第四条 各级交通公路部门和农村公路建设办事机构要积极参与农村公路建设的技术指导工作。积极开展农村公路建设、管理与养护方面的课题研究,制定符合我市农村公路实际的工程技术方案,因地制宜、就地取材,充分利用当地资源,降低工程造价。同时应加强参与农村公路建设管理人员的技术培训和项目管理培训工作,加强农村公路修建知识的普及推广,解决农村公路建设的技术问题,提高建设管理水平,确保工程质量和资金安全。

第五条 农村公路建设的基本原则:依法建设、因地制宜、量力而行、节约土地、保护环境、保证质量、注重安全。



第二章 职责及管理权限

第六条 各县区人民政府是农村公路的责任主体,要将农村公路建设管理工作纳入各县区政府工作考核范围,乡(镇)人民政府负责发动引导群众参与农村公路建设。

第七条 农村公路实行分级管理原则。县区交通主管部门具体负责农村公路建设的实施和管理工作;通乡公路由县区交通主管部门组建项目法人;通村公路和农村客运站点在县区交通局的指导、帮助下,由乡(镇)人民政府组织实施和管理。

第八条 属农村公路改造规划中的建设项目,前期工作和年

度计划由市发改委和市交通局共同组织申报。国土、环保、农业、林业、水利等各相关部门要充分认识农村公路建设的重要意义,相互配合,在职责范围内充分发挥积极性,搞好行业指导和督促工作,为农村公路建设创造良好的环境。

第九条 市管建设项目范围:年度计划连续里程10—50公里的新改建四级公路、10—40公里的三级公路、所有二级公路、县道路面改建中10—50公里的弹石路面和10—30公里沥青水泥路面、中型桥梁;通达工程连续里程10—50公里的新改建公路。

超过市管范围上限的项目和所有通乡油路为省管项目,不足市管项目下限的项目为县管项目。

第十条 市交通局管理内容:

(一)安排部署各项目前期工作并随时了解情况;

(二)年度计划和项目计划的上报、下达;

(三)市管项目和属于农村公路改造规划中的项目施工图设计文件审批;

(四)招标投标相关事宜报批;

(五)农村公路建设市场准入登记;

(六)办理本权限范围内的质量监督和施工许可;

(七)中间质量抽查检验;

(八)交竣工验收。

第十一条 县区交通局管理内容:

(一)各项目的前期工作;

(二)与乡(镇)和村委会衔接,落实建设意愿和自筹建设

资金,明确项目业主和责任人。项目业主的确定要有利于项目配套资金的落实,有利于加强项目管理和确保资金安全;

(三)编制年度建设计划;

(四)依照规定委托设计单位或组织进行勘测设计及报批;

(五)依照规定确定项目监理人员;

(六)办理权限范围内的质量监督手续和施工许可;

(七)组织施工,对施工全过程进行管理;

(八)负责管理权限范围内的交工、竣工验收,办理竣工决算手续;

(九)整理资料归档;

(十)落实养护管理责任。

第十二条 农村公路施工图设计由市交通局审批,报省交通主管部门备案。省管项目的交工验收由市交通局汇同业主组织,缺陷责任期满后报请省公路局验收。



第三章 建设管理

第十三条 农村公路建设项目列入年度计划后由各县区交通局按规定组织设计文件的编制、报批。

农村公路的二级(含二级)以上公路和中桥、大桥、特大桥采用两阶段设计,其他项目采用一阶段施工图设计。

省、市管理项目的设计由县区交通局组织完成后统一报市交通局审查批复,其余项目由县区交通主管部门审查批复。

第十四条 农村公路四级以上(不含四级)和大桥、特大桥的设计应委托有相应资质的设计单位承担,其他项目可由县区交通局组织有经验的技术人员进行简易设计,简易设计至少应具备路线平面图、路线纵断面图、路线横断面图、路基设计表、路面结构图、防护排水工程数量表和构造物结构图。但设计必须按管理权限进行审查批复。

第十五条 农村公路建设项目设计文件的审批内容应包含路线走向及建设规模、技术标准、路面结构形式、主要经济技术指标、桥(涵)型结构型式、项目投资等。

第十六条 经批复后的设计文件原则上不得变更,确需变更的应按省交通厅的有关规定办理变更设计审批手续。

第十七条 农村公路建设项目的施工招标项目应具备的条件:

(一)施工图设计文件已批准;

(二)建设资金已落实;

(三)项目法人已经确定,并符合项目法人资格标准要求。

第十八条 符合以下条件之一的农村公路建设项目必须采取公开招标方式进行招标投标。

(一)施工单项合同估算投资在200万元以上;

(二)设备材料等货物采购单项合同估算价在100万元以上;

(三)勘察设计或监理服务采购单项合同估算价在50万元以上;

(四)单项合同估算价低于前三条,但项目总投资额在1000万元人民币以上的农村公路项目;

(五)农村公路沥青(水泥)路面工程。

由市交通局指导各县区进行招标投标工作。上述范围外的项

目,可将多个小项目捆绑后,以县或乡为单位进行招标投标,招标文件需报市交通局审核批准。

第十九条 农村公路施工单位从业资质要求:一级公路、二级公路路基部分、独立大桥及沥青混凝土路面工程的施工,须具有二级以上资质的单位承担;三级公路、县道及以上水泥混凝土路面、沥青路面及中桥工程的施工,须由具有三级以上资质的单位承担。

第二十条 农村公路的招标投标活动须由当地公证部门进行公证,并请纪检监察部门对全过程进行监督。

第二十一条 农村公路招标评标委员会的评标专家必须从市公路工程专家库中随机抽取,评标委员会由专家与业主代表共同组成。评标委员会组织形式采用“3+2”或“4+1”模式,即3名工程经济专家加2名业主代表或4名工程经济专家加1名业主代表,评标专家由业主在监督人员监督下从市公路工程评标专家库中随机抽取,专家抽取情况在评标结果公布之前应保密。评标结果须在项目所在交通主管部门政务公示栏上公示,公示期不得少于7天。

第二十二条 项目业主和施工单位必须签订施工合同,依据合同实施管理。严禁招标投标弄虚作假和地方保护,严禁转包和非法分包。

第二十三条 路基改建和公路附属工程的非专业技术的简单劳动工序,在保证质量的前提下,可以在专业技术人员指导下组织当地农民参加施工,但要严格遵照国家关于农村税费改革的有关规定执行。

第二十四条 农村公路建设项目应遵守国家建设项目环境保护有关规定,在建设项目可行性研究阶段办理环境影响评价审批手续。建设项目配套的环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用,严格环境保护设施竣工验收。环保部门应加强建设项目现场环境监察,督促建设单位落实污染治理和生态保护措施,切实保护生态环境。



第四章 技术管理

第二十五条 农村公路的技术标准能达到部颁四级以上标准的执行部颁标准,难以达到部颁四级以上标准的执行《云南省农村公路工程技术标准》(云路县〔2006〕397号)。

第二十六条 农村公路的建设遵循“充分利用旧路资源,着重提高路面等级,完善防排设施,增强晴雨通行能力”的总体要求,重点改造路面工程,充分利用现有公路,避免大改大调、高填深挖,注重环境保护。在项目选线时,尽量避开自然保护区、风景名胜区、饮用水源保护区、生态脆弱区等环境敏感区域。重视取土、弃土设计,防止堵塞河道,防止水土流失,做好地质灾害防治工作,切实保护耕地、林地。

第二十七条 农村公路应完善排水系统和防护工程,排水不良的地段和冲刷严重的路段应设置硬化边沟,以提高公路的抗灾能力。农村公路桥涵数量应根据公路排水和农田排灌的需要设置,桥涵设计荷载为公路-Ⅱ级。

第二十八条 农村公路在陡岩、急弯、沿江路段,学校、人口集中地等地段应设置必要的安全、防护设施和警示标志,为行车安全提供必要条件。在交叉路口应设置指路标志,以引导行车。



第五章 质量管理及竣工验收

第二十九条 进行招标的农村公路项目实行“政府监督、法人管理、社会监理、企业自检”的四级质量保证体系和质量责任追究制,市公路工程质量监督站负责全市农村公路的质量监督工作。

第三十条 工程监理由业主直接委托有相应资质的监理机构进行。建设规模较小的项目可以加强技术管理,设置管理人员代替监理。

通畅工程须每个项目设1个或几个监理组,通达工程可以县区为单位设1个或几个监理组。

第三十一条 农村公路的缺陷责任期为一年。通畅工程、通乡公路由市交通局组织交工验收,省公路局组织竣工验收。通达工程和通村公路的交工、竣工验收可合并进行,可以县为单位分批组织验收,由各县区交通局报请市交通局进行验收。

第三十二条 农村公路项目的管养单位应参加竣工验收,宣布竣工验收合格之时即为接管养护之日。项目业主负责落实养护责任和养护资金,加强养护管理,确保道路安全畅通。

第三十三条 农村公路验收合格后,方可开放交通,各县区交通主管部门要汇同运输、运政部门共同商讨运营管理模式,尽早开通客运班车。

  第三十四条 农村公路建设要认真贯彻执行《农村公路建设质量管理办法》(交质监〔2004〕370号)和交通部、云南省有关公路工程质量管理规定。项目的设计、施工、监理单位要认真落实工程质量责任制,确保工程质量合格,并努力达到优良标准。农村公路建设中等级公路项目的施工质量控制指标、质量检验评定方法及频率,按照《公路工程质量检验评定标准》(JTG F80—2004)执行,其他农村公路项目参照该标准使用。

第三十五条 农村公路建设项目的工程质量管理,实行业主负责制。项目法人对工程质量负总责,按照有关法律、法规、规章、技术标准、规范,组织设计、施工、监理工作,组织交竣工验收,履行质量缺陷责任期的管理,完成竣工结算和工程审计。

第三十六条 项目验收前,市公路工程质量监督站要对工程质量进行检测评定,并提交质量鉴定书;农村公路验收由县级交通主管部门组织项目实施单位、设计、施工、监理(监理组或监理人员)、质监、沿线乡(镇)政府及村委会代表组成质量核验小组,在交通质量监督部门对项目出具质量鉴定书的基础上,参照《公路工程质量检验评定标准》对整个项目质量进行综合检评。

  第三十七条 施工企业必须建立健全工程质量自检体系,制定明确的岗位质量责任制,切实做好质量的全过程监控。对重点部位、关键工序和关键工艺必须责任到人。

第三十八条 施工单位必须在项目施工地段醒目处设立公示标牌并注明:项目名称、里程、施工单位名称或承包人姓名、工期、路面宽度、厚度及水泥砼的配合比、质量监理或监督人姓名以及质量监督站地址、电话,接受社会和群众监督。

第三十九条 各县区交通局应坚持每月进行工程质量、安全、保通等工作检查,发现问题及时处理。市农村公路建设领导小组办公室每季度对全市通畅、通达公路建设进度和质量情况进行检查,并将检查结果在每季度末报送市农村公路建设领导小组。



第六章 资金筹集与管理

第四十条 农村公路建设资金按国家、省有关标准给予补助。认真贯彻落实“政府投资为主,农村社区为辅,社会各界共同参与”的筹资机制。

(一)在“十一五”期间(2007年—2010年),市财政每年给予1000万元(共4000万元,含交通项目前期工作经费)的定额补助,专项用于农村公路建设,由市交通局提出具体安排意见,报经市农村公路建设领导小组审定。

(二)资金不足部分由各县区、乡(镇)自筹解决,县区补助标准由各县区自行确定。

(三)建安营业税全额征收,专项用于公路建设的配套资金。砂石料场由沿线乡(镇)、村委会无偿提供,征地拆迁由沿线乡(镇)负责。

(四)广泛动员社会各界进行捐资捐料,对于捐资捐料修建桥涵、公路的单位和个人,可给予冠名权。

(五)按照村民自治原则,广泛动员沿线受益群众投工投劳,积极参与农村公路改造工程的建设及管理养护。

第四十一条 农村公路建设不得增加农民负担,不得损害农民利益,不得采用强制手段向单位和个人集资,不得强制农民出工、备料,确需农民出资投劳的,应由村委会按“一事一议”的办法解决。

农村公路建设不得拖欠工程款和农民工工资,不得拖欠征地拆迁款。

第四十二条 农村公路建设资金的拨付,严格按照省财政厅、省交通厅制定的具体管理办法执行。

对于积极性高,自筹资金力度大,当年完成里程数量多的县区,在下年度计划中优先安排,在目标考核方面给予奖励。对于农村公路建设措施不力,自筹资金不到位,不能如期完成建设目标的县区,在下一年度建设计划安排时,核减其相应的建设规模和资金,并将单位目标考核定为不合格。

第四十三条 县级交通主管部门对项目的建设资金实行全过程监督管理。项目实施单位对项目建设资金的使用和管理负总责,单位财务负责人或主管人员对项目资金的安全和依法使用及财务制度的执行承担具体责任。

第四十四条 各县区要严格执行国债资金(中央预算内投资)和车购税资金管理的有关规定,严格按照交通部制定的《农村公路建设资金使用监督管理办法》的有关规定执行。国家和省安排的农村公路建设资金必须专款专用,实行专户存储,单独建账,单独核算并全部用于工程直接费,任何单位和个人不得从国家和省级补助资金中提取任何名目的管理费或手续费等费用,严禁截留、挤占、挪用、拆借和超范围使用。工程设计、质量管理、检测、管理等费用只能在县级配套资金中列支。

第四十五条 农村公路资金使用应当接受审计、财政和上级部门的审计检查。负责组织实施竣工审计的单位依法出具审计意见书、审计决定,作为农村公路建设项目交付竣工验收时的配套文书材料。

第四十六条 项目业主要将农村公路建设资金使用情况定期向公路沿线群众进行公示,加强资金使用的社会监督。



第七章 统计管理

第四十七条 农村公路建设工程项目从立项到竣工验收的项目管理、工程监理、施工原始记录等所有资料,均应按国家《基本建设项目档案管理暂行规定》收集、整理、装订、归档,竣工验收后的竣工文件资料按交通部《公路工程竣工验收办法》的规定整理,由各县区交通局保管。

第四十八条 农村公路建设实行工程报告制度。各县区交通局应在每月25日将当月工程统计报表、进度情况、资金投入和到位情况及检查情况报送市农村公路建设领导小组办公室,由市农村公路建设领导小组办公室汇总后上报省公路局、省通乡办。

工程验收合格后,各县区交通局要及时更新数据库,并上报市交通局。



第八章 安全生产及廉政建设

第四十九条 农村公路应健全安全生产机制,建立完善的安全生产制度。要加强安全教育,制定安全措施,加大督查力度,做到警钟长鸣,防患于未燃。市农村公路建设领导小组将就以下内容定期对农村公路建设进行安全检查,对发现的问题、隐患及不符合安全生产条件的施工企业实行限期整改,采取针对性措施进行整治,坚决杜绝各类安全责任事故的发生。

(一)检查建设单位和施工单位是否设立安全管理机构,是否健全安全生产规章制度,是否层层落实安全生产责任制;

(二)检查施工单位是否具备安全资质条件;

(三)检查建设、施工单位是否对从业人员进行操作规程的教育和培训,检查施工机械安全检验、牌证是否齐全,特殊工种人员是否持证上岗,对农民工、临时工是否办理合法用工手续;

(四)检查施工现场安全标志、警示标志是否规范到位,安全措施是否齐全有效;

(五)检查是否存在“三违”行为(违章指挥、违章作业、违反劳动纪律)。

第五十条 对施工中出现的重大质量事故,业主必须按有关规定及时处理并严格区分责任,向当地交通局、市农村公路建设领导小组办公室、市公路工程质量监督站报告。

第五十一条 农村公路建设项目应加强廉政建设。从事建设项目管理的工作人员在建设项目管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,不按本办法进行招标投标的,提请有关部门追究党纪、政纪责任。对严重违法违纪问题,涉嫌犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。



第九章 奖 惩

第五十二条 属省级组织竣工验收的项目,工程质量达到优良的,省级奖励资金全部发给项目业主。工程质量验收不合格的,责令返工并依法进行处罚,追究相关责任人的责任。



第十章 附 则

第五十三条 本办法未作规定的,按云南省及国家有关规定办理。

第五十四条 本办法由保山市农村公路建设领导小组办公室负责解释。

第五十五条 本办法自发文之日起执行。

审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用

肖 文


  一、商品房买卖合同的效力问题
  对商品房预售合同的效力问题,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述,容易理解,操作性较强。但对于商品房现售的条件,法律和行政法规未作明确规定,对现售合同的效力问题,上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让(当然包括商品房买卖)作为强制性规定理解,则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解,则违规开发的商品房,只要已竣工,只要不具备导致合同无效的其它事实,买卖即为合法有效的合同而受法律保护,不利于保护消费者的权利,因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定,《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为,在商品房现售合同的效力问题上,我国法律存在漏洞,急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张,在目前的法律框架内,可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件,如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件,则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由,援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类,对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定,上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定,决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定,商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为;商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房,其买卖合同应按预售还是按现售处理,笔者认为,将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷:允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金,且该资金必须用于工程建设;预售是一种特殊的销售,预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解:盖好了的房子是现房,尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此,笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整,其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念,和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同,因法有明文规定,现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度,当事人可以请求法院解除合同,实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定的解除合同的条件,即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用,但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”?该条解释的可操作性不强,依赖于法官的自由裁量。有人认为,商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准,只要房屋能安全的居住使用,其它质量问题不会严重影响居住使用;其他人认为,“居住使用”不仅以安全为条件,与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准,如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度,亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任,是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的,明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围,防止其运用的任意性,对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中,因恶意违约行为客观性较强,较易审查和认定;而对于欺诈行为如何认定,实践中审判人员的认识不一。笔者认为,上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定,欺诈行为主要可以划分为两类:即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中,虚假陈述是作为,客观性较强,当事人举证不易,但法院认定不难,在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定,争论很多。根据王利明教授的观点(见王教授所著《违约责任论》有关内容),有义务告知对方真实情况而故意不告知,应认定为故意隐瞒,并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为,上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为,提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为,按一般的理解,故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认,存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况,如是否知道或应当知道真实情况,结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务,若均是确定的,而当事人未告知,并造成对方陷入错误认识,则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定,但笔者认为,有关的法条上有“故意”二字,就应该如此理解和操作,查明不了,依法不予认定即可,但不能推定。
五、审判实践中的几点做法:
1、对开发商开发的房屋质量问题,审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的,可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的,如一般质量问题、面积存在少量误差等,这种房屋质量问题被发现时,多数消费者已经入住,有些已经对房屋进行了装修,如果判决退房,会使双方损失扩大,可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿,从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上,着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中,预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的,有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的,等等。对于这类纠纷,较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中,多数预购方都要求预售方退还房款(解除合同)并承担违约责任。当然,也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷,在坚持合同效力的前提下,切实维护预购方的合法权益。一方面,在预售方有能力继续履行合同的情况下,应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则,如果判定解除合同,退还房款,则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障;另一方面,在预售方没有能力继续履行合同的情况下,而预售方又有足够的资金可以退还房款的,则可以解除合同,退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力,又无退款的能力,则可以采取一定的保全措施,以保护预购方的合法权益。在这种情况下,应当判决解除合同,责令预售方承担违约责任,并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖,以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件,当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时,抓住主要矛盾,有的放矢地做工作,才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案,原告提起的诉讼请求有十一项,但经过与合同对比分析,合法的请求只有三项,而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点,法官有针对性地做双方当事人的工作,很快促成双方达成调解协议。