逮捕羁押属于刑事诉讼中限制公民人身自由最为严厉的手段。修改后刑诉法构建的“逮捕后对羁押的必要性审查”制度契合我国刑事诉讼制度的总体设计，凸显在刑事诉讼活动中保障人权措施的中国特色。然而，“徒法不足以自行”，该制度功能的有效发挥还需要构建符合我国司法实践和诉讼规律的运行机制。

一、司法实践中逮捕羁押侵犯人权的表现形态

羁押是由逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。实践中逮捕羁押侵犯人权的表现形态有以下几种:1.错误羁押。即逮捕羁押无罪之人，包括客观事实上无罪和法律事实上无罪。2.超期羁押。一是显形超期羁押。即明显违反刑诉法的规定，在侦查、审查起诉、审判等阶段的羁押时间超过法定的羁押时限。二是隐形超期羁押。即对不符合延长羁押期限法定条件的予以延长，对没有法定退回补充侦查理由的退回补充侦查，或者有关机关的办案人员通过个人之间的联系，以表面形式的程序转换将已届满的羁押期限予以延长等变相超期羁押。3.不当羁押。即对不应当继续羁押的被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人仍予羁押。主要表现为:一是犯罪嫌疑人、被告人自被决定逮捕时始就没有羁押的必要性。二是被逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人已经失去法定的羁押必要性情形。三是羁押的期限可能或已经超出可能被判处的刑罚。有时从侦查到审判的羁押期限超过应判处刑罚，有时经过诉讼程序推进中的侦查、审查和法庭审理，所涉嫌的犯罪由重向轻的方向转化，而羁押期限已超过应判处的刑罚。

对于隐形超期羁押和不当羁押，在司法实践中常常被忽视，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人维权的难度也大。尤其是在侦查环节的延长羁押期限、在审查起诉环节的退回补充侦查、在审判环节的延期审理和发回重审以及审判机关的内部请示等过程中，极易发生隐形超期羁押和不当羁押现象。显然，隐形超期羁押和不当羁押问题系“逮捕后羁押必要性审查”制度重点关注的内容。

二、逮捕后对羁押的必要性继续审查的主体类型

根据我国的刑事诉讼制度安排，案件所处诉讼阶段的有关办案机关拥有是否变更强制措施的决定权。基于此，笔者认为，修改后刑诉法从两个主体层面规定了逮捕后对羁押的必要性进行继续审查的种类。

1.法定职责型。即刑事诉讼各阶段的有关办案机关依照法律规定履行逮捕后对羁押的必要性继续审查的职责。一是根据修改后刑诉法第93条规定，对人民检察院经对继续羁押的必要性进行审查提出了予以释放或者变更强制措施的建议的，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这里的“处理情况”自然是有关办案机关本身所进行的审查结论。二是根据修改后刑诉法第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更包括逮捕在内的强制措施，有关办案机关收到申请后，应当在三日以内作出决定，不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。这里的“决定”当然也是建立在审查的基础之上。

2.法律监督型。即人民检察院依其法律监督职责进行逮捕后对羁押的必要性继续审查并向有关机关提出法律监督建议。修改后刑诉法第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”如前所述，人民检察院的这种法律监督建议必然产生有关办案机关本身对逮捕后继续羁押必要性的审查并作出相应决定。

通过对上述逮捕后对羁押的必要性继续审查主体类型的划分可以看出，有效发挥该制度在司法实践中应有功能的关键在于，落实和强化有关办案机关的“法定职责型”审查，有关办案机关在履行该法定职责上，既要依人民检察院的法律监督建议或权利人的申请及时认真全面审查并按法定期限处理和答复，自觉接受监督和制约，又要结合对案件的办理主动履行该职责。对“法律监督型”审查，人民检察院除了主动履行职责外，还应将此作为有关权利人的一项救济机制，当申请变更逮捕措施的权利人不服有关办案机关不同意变更逮捕措施的意见时，应启动“法律监督型”审查。

三、“逮捕后对羁押的必要性继续审查”的法理基础

1.“尊重和保障人权”的宪法原则与无罪推定的精神。“尊重和保障人权”的原则于2004年载入我国宪法，修改后刑诉法第2条将贯彻落实这一原则作为刑事诉讼法的基本任务之一。同时，我国刑诉法吸纳了无罪推定的合理内涵，明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。逮捕使得在法律上处于无罪地位的犯罪嫌疑人、被告人进入羁押状态，其人身自由受到国家强制力的直接限制，丧失或者基本丧失了从事社会基本活动的必要条件。构建“逮捕后对羁押的必要性继续审查”的制度，及时将没有或者已经失去羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，以体现无罪推定的精神，强化了国家对公民人身权利的切实保护。

2.逮捕的法律功能与比例原则。根据刑事法治理念，诉讼保障和人权保障系刑事诉讼中强制措施的双重法律功能，而强制措施的比例原则是实现该双重功能的重要原则。比例原则是指要否采取强制措施以及采取何种强制措施，要同犯罪的轻重程度和行为人的人身危险性程度相适应，强调所采取的强制措施的相当性、适当性。对于逮捕措施的适用，比例原则直接体现为逮捕羁押的“必要性”。修改后刑诉法从证据条件、罪刑条件、社会危害性条件三层次界定逮捕的“必要性”，进一步完善了逮捕的条件和程序。在此基础上，增加规定“逮捕后对羁押必要性继续审查”这一新制度，使得对这种“必要性”的审查成为刑事诉讼中一种动态性、全程性的法定措施，防止逮捕作为刑事诉讼强制措施之一的法律功能的异化。

3.逮捕羁押权力控制和检察监督原则。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，是我国刑事诉讼法的一项基本原则，即检察监督原则。具体到逮捕措施的适用，人民检察院一方面通过对侦查机关提请逮捕的审查批准权，直接控制逮捕权的行使;另一方面，行使对执行逮捕及其逮捕后的羁押的监督权。构建“逮捕后羁押的必要性继续审查”制度，为各诉讼阶段拥有逮捕后是否变更强制措施决定权的有关办案机关行使继续羁押的权力设置制约控制防线，使羁押措施的持续状态不再无所约束，有利促进检察监督原则实现对逮捕羁押权的依法控制。

四、构建“逮捕后羁押必要性审查”机制的基本路径

1.突出审查的重点。重点是围绕是否存在不当羁押和隐形超期羁押进行审查。将隐形超期羁押纳入其中，一是这种超期羁押表面形式合法而实质违法，二是这种超期羁押严重侵犯人权而被侵权人又难以维权。以维护法律的正确统一实施为使命的人民检察院理当在履行对捕后羁押必要性审查职责中对此问题予以深刻关切。

2.强化“法定职责型”审查。笔者认为，应明确规定将“法定职责型”羁押必要性审查纳入人民检察院各办案部门的职责内容。在强调侦查监督部门在审查逮捕和审查延长羁押期限过程中深入审查羁押必要性的同时，各办案部门都应在办案中认真履行该职责，尤其是当有关权利人提出变更逮捕措施申请时应及时启动审查，依法在三日内作出答复;对源自“法律监督型”羁押必要性审查的监督意见，也应在十日内将处理情况通知实施法律监督的部门。

(作者为湖南省人民检察院副检察长)
云南省人民政府


云南省人民政府令第25号


　　现发布《云南省城镇企业职工养老保险暂行办法》，自１９９５年１０月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　云南省人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年七月三日

　　　　　　　　　 云南省城镇企业职工养老保险暂行办法

第一章　总则





　　第一条　为了保障城镇企业职工离退休后的基本生活，根据《中华人民共和国劳动法》和国务院关于企业职工养老保险制度改革的文件规定，结合我省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于我省行政区域内的国有企业、城镇集体企业、私营企业、股份制企业、股份合作制企业及其职工，外商投资企业、外国企业驻滇机构及其中方职工，城镇个体工商户及其从业人员；城镇个体工商户本人、私营企业主、自由职业者等非工薪收入者。


　　第三条　城镇企业职工养老保险制度改革的目标是：到本世纪末，基本建立起适应社会主义市场经济体制要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。
　　城镇企业职工养老保险制度改革应当遵循社会保障水平与社会生产力发展水平及各方面承受能力相适应，社会互济与自我保障相结合，公平与效率相结合，政策统一，管理法制化，行政管理与保险基金管理分开的原则。


　　第四条　城镇企业职工养老保险实行基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险相结合的多层次养老保险制度。基本养老保险依法实施；企业补充养老保险由企业根据实际情况建立，并由企业自主选择经办机构；个人储蓄性养老保险由职工自愿参加，并由职工自主选择经办机构。


　　第五条　城镇企业职工基本养老保险，实行地、州、市级统筹。暂不具备条件的地区，经省劳动行政部门批准，可以先维持原有的县（市）级统筹，并积极创造条件过渡到地、州、市级统筹。


　　第六条　县以上劳动行政部门是本行政区域内城镇企业职工养老保险的主管部门，其所属的社会保险经办机构负责城镇企业职工养老保险的有关具体业务。

第二章　基本养老保险费用的筹集





　　第七条　基本养老保险费用由企业和职工个人共同缴纳，财政给予支持。
　　企业缴纳的基本养老保险费在税前列支；个人缴纳的基本养老保险费不计征个人所得税。
　　基本养老保险基金发生困难时，由同级财政给予支持。


　　第八条　企业和职工应当按月缴纳基本养老保险费。
　　企业缴纳的基本养老保险费，由企业开户银行代为扣缴；个人缴纳的基本养老保险费，由企业在职工本人工资收入中代为扣缴。


　　第九条　企业缴纳基本养老保险费的统筹费率为本企业职工工资总额的２１％。
　　本办法实施后参加基本养老保险社会统筹的企业，按前款规定的统筹费率缴纳基本养老保险费。
　　本办法实施前已经参加基本养老保险社会统筹的企业，按照下列规定执行：
　　（一）统筹费率未达到１３％的，按本企业职工工资总额的１３％缴纳基本养老保险费，从本办法实施后满２年起，每年提高１个百分点，最终达到２１％的统筹费率。
　　（二）统筹费率超过１３％的，按实际统筹费率缴纳基本养老保险费，每２年提高１至２个百分点，最终达到２１％的统筹费率。
　　（三）统筹费率超过２１％的，采取个人缴费增加１个百分点，企业缴费相应降低１至２个百分点的办法，最终降至２１％的统筹费率。


　　第十条　职工个人缴纳基本养老保险费的费率为本人上一年度月平均工资即个人缴费工资基数的３％，以后一般每２年提高１个百分点，最终达到８％。已离退休人员个人不缴费。
　　职工本人月平均工资超过所在地、州、市职工月平均工资２００％的，超过部分不计入个人缴费工资基数；低于所在地、州、市职工月平均工资６０％的，按６０％计入个人缴费工资基数。


　　第十一条　个体工商户本人、私营企业主、自由职业者等非工薪收入者，按所在地、州、市上一年度职工月平均工资的２１％的费率缴纳基本养老保险费，其中５％进入社会统筹基金，１６％记入个人帐户。

第三章　基本养老保险个人帐户





　　第十二条　社会保险经办机构按照居民身份证号码，为参加基本养老保险的人员每人建立一个基本养老保险个人帐户，并发给《职工养老保险手册》。


　　第十三条　基本养老保险个人帐户按职工工资收入的１１％和全省职工月平均工资的５％两项记入。基本养老保险个人帐户具体记入下列内容：
　　（一）个人缴费工资基数；
　　（二）职工本人缴纳的全部基本养老保险费；
　　（三）从企业缴纳的基本养老保险费中按个人缴费工资基数的８％划转记入的缴费数，职工本人缴费数每增加１个百分点，从企业划转记入的比例相应减少１个百分点；
　　（四）从企业缴纳的基本养老保险费中，按全省职工月平均工资的５％划转记入的缴费数；
　　（五）基本养老保险个人帐户储存额的利息。
　　基本养老保险个人帐户的储存额按“养老基金保值率”计算利息。“养老基金保值率”根据银行的居民定期存款利率，并参考全省上一年度职工平均工资增长率确定，由省劳动行政部门负责公布。


　　第十四条　职工在同一地区范围内调动工作，不变换基本养老保险个人帐户。职工由于各种原因中断工作的，其个人帐户予以保留。职工调动或者中断工作前后个人帐户的储存额可以累积计算，不间断计息。


　　第十五条　职工在不同地区之间调动工作，基本养老保险个人帐户的全部储存额由调出地社会保险经办机构向调入地社会保险经办机构划转，调入地社会保险经办机构为其继续建立基本养老保险个人帐户。
　　由省外或者实行中央行业统筹的单位调入我省地方统筹单位的职工，应当将其基本养老保险上人帐户储存额转入调入地区的社会保险经办机构。


　　第十六条　职工在离退休前或者离退休后死亡，其基本养老保险个人帐户的储存额未领取或者未领取完的，个人缴纳的基本养老保险费本息余额一次性发给其法定继承人或者指定的受益人。
　　职工离退休后，其基本养老保险个人帐户储存额已领取完时，由社会保险经办机构继续支付基本养老金，直至其死亡。


　　第十七条　职工未达到法定离退休年龄去国（境）外定居的，个人缴纳的基本养老保险费本息余额一次性发给本人，同时终止养老保险关系。
　　职工离退休后去国（境）外定居的，保留其基本养老保险个人帐户，可以按国家有关规定凭居住地有关生存证明继续按月发给基本养老金，也可以由国内的亲属凭有效证明代为领取基本养老金。

第四章　基本养老保险金的计发





　　第十八条　本办法实施前参加工作、连续工龄（包括缴费年限）满１０年或者本办法实施后参加工作、缴费满１５年，按照规定符合离退休条件，办理了离退休手续，并参加了基本养老保险的企业职工，依照下列规定计发基本养老金：
　　（一）本办法实施后参加工作的职工，退休时按基本养老保险个人帐户的储存额，按月支付基本养老金。计算公式为：月基本养老金＋基本养老保险个人帐户储存额÷１２０。
　　（二）本办法实施前参加工作、实施后３年内到达法定离退休年龄离退休的职工，在按改革前原养老金计发办法计发的同时，再按缴费期基本养老保险个人帐户累计储存额的一定比例增发养老金。计算公式为：月基本养老金＝按改革前原计发办法计发的养老金＋基本养老保险个人帐户储存额×增发比例。
　　（三）本办法实施前参加工作、实施３年后到达法定离退休年龄离退休的职工，其在本办法实施前的工作年限可以视同缴费年限，按其基本养老保险个人帐户的储存额乘上规定系数，推算出全部工作年限的储存额，按月计发基本养老金。计算公式为：月基本养老金＝基本养老保险个人帐户储存额×系数÷１２０。按本项计发的基本养老金如果低于按第（二）项计发的金额，可以改按第（二）项计发。
　　（四）本办法实施前已经离退休的人员，仍按原来的办法计发养老金，同时享受改革后的养老金调整待遇。
　　（五）符合离休条件的人员，其离休待遇仍按国家现行规定执行。
　　本条第（二）项的增发比例和第（三）项的系数，根据工龄和缴费年限由省劳动行政部门制定。


　　第十九条　本办法实施前参加工作、连续工龄（包括缴费年限）不满１０年或者本办法实施后参加工作、缴费不满１５年，到达退休年龄的人员，按其基本养老保险个人帐户的全部储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。


　　第二十条　本办法实施前已参加基本养老保险的企业职工，按照国家规定计算的连续工龄或者工作年限，视同缴费年限，合并计发基本养老金。


　　第二十一条　离退休人员基本养老金的最低标准，按照本省最低工资标准执行。按本办法第十八条、第二十条规定计发的基本养老金达不到最低标准的，按最低标准计发。


　　第二十二条　离退休人员基本养老金，每年按照全省上一年度职工平均工资增长率的５０％至８０％调整。具体调整比例由省劳动行政部门提出，报省人民政府批准后公布。

第五章　基本养老保险基金的管理与监督





　　第二十三条　社会保险经办机构在银行设立“基本养老保险基金专户”。企业和职工缴纳的基本养老保险费存入基本养老保险基金专户，实行专户储存、专款使用，不得挪作他用。


　　第二十四条　社会保险经办机构应当对基本养老保险基金实行安全有效的保值增值措施，所得收益并主基金。基本养老保险基金及其收益免征税、费。
　　基本养老保险基金存入银行时，按城乡居民个人储蓄存款利率计息。


　　第二十五条　建立基本养老保险省级特别调剂金制度。
　　省级特别调剂金由各地按下列规定由开户银行划转省社会保险经办机构：
　　（一）从１９９３年底前滚存积累的劳动合同制职工养老基金中一次性提取１５％；
　　（二）按参加基本养老保险社会统筹的实际职工人数，从基本养老保险基金中人均每月提取２．５元。
　　省级特别调剂金主要用于对统筹费率超过规定标准和因重大自然灾害影响基本养老保险费收缴以及国家统一调整离退休人员待遇而无力支付的地区进行调剂。


　　第二十六条　各级社会保险经办机构所需管理服务费，从当年筹集的基本养老保险基金总额的３％以内提取。具体提取比例由地、州、市劳动行政部门提出，经同级财政部门审核后，报省养老保险基金委员会批准。
　　国家发行社会保险特种债券后，基本养老保险基金有增值时，改从增值中按一定比例提取管理服务费，具体提取比例由省劳动行政部门和省财政部门规定。
　　管理服务费免征税、费。


　　第二十七条　企业在取得营业执照后的２个月内，必须向当地社会保险经办机构办理基本养老保险登记；在招用人员时，必须同时向当地社会保险经办机构办理基本养老保险登记手续。


　　第二十八条　社会保险经办机构为企业职工建立养老保险档案。企业、在职职工和离退休人员有权查询缴纳基本养老保险费和领取基本养老保险金的情况，社会保险经办机构应当提供方便。


　　第二十九条　省、地、州、市、县应当设立由政府代表、企业代表、工会代表和离退休人员代表组成的社会保险监督委员会，对社会保险政策、法规执行情况和基金管理工作实行监督。


　　第三十条　社会保险经办机构对职工基本养老保险个人帐户的储存额，每年结算一次，并将结算情况通知本人。
　　在职职工和离退休人员有权核查本人的各项养老保险费缴纳和养老金领取情况，社会保险经办机构应当提供无偿服务。


　　第三十一条　各级社会保险经办机构有权对企业缴纳的养老保险费进行核查，企业应当如实提供有关资料，各级财政、税务、审计、工商等部门应当给予配合。


　　第三十二条　社会保险经办机构应当建立健全基金管理的各项制度，编制基本养老保险基金和管理服务费收支的预、决算，并接受财政、审计、银行和工会的监督。

第六章　罚则





　　第三十三条　无正当理由逾未缴纳基本养老保险费的企业，必须按日增缴应缴款２‰的滞纳金。拒不履行的，由劳动行政部门责令限期缴纳，并按日处以应缴款２％以下的罚款。滞纳金并入基本养老保险基金。


　　第三十四条　职工本人或者其亲属向社会保险经办机构提供虚假情况，冒领基本养老保险金的，除如数追回基本养老保险金外，由劳动行政部门处以冒领金额２倍以下的罚款。


　　第三十五条　阻碍社会保险经办机构管理人员依法执行公务，致使养老保险工作不能正常进行的，由公安机关依法给予治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十六条　行政机关和社会保险经办机构未按规定将基本养老保险基金存入基金专户、挪用基本养老保险基金、擅自提高管理服务费比例、未按规定计发离退休人员基本养老金、违反规定造成基金损失的，由其上一级机关责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十七条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者向人民法院提起诉讼。
　　当事人逾期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章　附则




　　第三十八条　企业与职工之间就养老保险事项发生争议的，按劳动争议处理的有关规定办理。
　　企业、职工与社会保险经办机构之间就养老保险事项发生争议的，由本级劳动行政部门处理。


　　第三十九条　已经国务院批准，由国务院有关部门和单位直接组织养老保险费用统筹的企业，仍参加主管部门和单位组织的统筹。


　　第四十条　已实行省级系统行业养老保险费用统筹的企业，由有关省级单位受省社会保险经办机构的委托，经办本系统职工养老保险业务。


　　第四十一条　个体工商户本人、私营企业主、自由职业者等非工薪收入者，在本办法实施后，可以推迟半年执行。其基本养老保险费的缴费办法，由省劳动行政部门会同有关部门另行制定。


　　第四十二条　本办法由省劳动厅和省经济体制改革委员会负责解释。


　　第四十三条　本办法自１９９５年１０月１日起施行。省人民政府１９８６年９月２１日发布的《云南省国营企业劳动合同制工人社会保险暂行办法》和１９９３年４月３日发布的《云南省企业职工个人缴纳基本养老保险费暂行办法》同时废止。