上海市人民代表大会常务委员会关于批准《上海市2010年市本级预算调整方案》的决议

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上海市人民代表大会常务委员会关于批准《上海市2010年市本级预算调整方案》的决议

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于批准《上海市2010年市本级预算调整方案》的决议


(2010年7月28日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

  上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议听取了市财政局局长蒋卓庆受市人民政府委托所作的《关于提请审议上海市2010年市本级预算调整方案(草案)的议案的说明》,审查了市人民政府提出的上海市2010年市本级预算调整方案(草案),同意上海市人民代表大会财政经济委员会在审查报告中提出的建议,决定批准《上海市2010年市本级预算调整方案(草案)》。


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本溪市城市房屋搬迁管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令
(第146号)


  《本溪市城市房屋搬迁管理办法》业经2010年6月30日本溪市第十四届人民政府第59次常务会议审议通过,现予公布,自2010年8月15日起施行。


市长 王世伟

二○一○年七月三日



  本溪市城市房屋搬迁管理办法




  第一条 为了保障建设项目顺利进行,保护搬迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《辽宁省城市房屋拆迁管理办法》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 在本市城市规划区内的国有土地上实施房屋搬迁,并需要对被搬迁人补偿、安置的,适用本办法。
  本办法所称房屋搬迁,是指因实施城市规划或者其他公共利益需要,依法收回国有土地使用权并拆除该地块上房屋的行为。


  第三条 本办法所称搬迁人,是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。
  本办法所称被搬迁人,是指被搬迁房屋的所有人。


  第四条 本溪市土地储备委员会对本市国有土地城市房屋搬迁工作实行统一领导。
  市规划建设行政主管部门是房屋搬迁的行政主管部门(以下简称市房屋搬迁管理部门),其所属的搬迁管理办公室负责全市国有土地上房屋搬迁的日常管理和综合协调及搬迁区域内实物量调查工作;组织区政府实施搬迁,并对搬迁工作进行业务指导和监督。
  各区政府、本溪经济技术开发区管委会设立房屋搬迁管理机构,配合市房屋搬迁管理部门进行实物量调查和编制房屋搬迁安置补偿方案,并进行前期土地整理工作。
  区搬迁服务机构负责辖区内房屋搬迁协议签订、房屋搬迁、被搬迁人安置补偿工作。
  市财政部门负责搬迁资金的筹集、调度、管理和监督,并对搬迁区域实物量调查结果实施核查。
  市审计部门负责受理有关实物量核查结果的举报和投诉,对核查结果进行审计,并出具审计报告。
  综合执法部门按照规划控制要求,实施日常监督检查,发现违法建筑行为及时制止、依法处理并通知相关主管部门;对违反城市规划以及城市建设管理规定的建设行为依法给予行政处罚;对违法建筑实施拆除。
  监察部门负责对搬迁管理工作进行行政监察,并对违反行政纪律规定的责任人依法处理。
  市国土资源、房产、司法、公安、工商等部门和乡(镇)政府、街道办事处及电业、通讯、有线电视、供暖、供水、供气等单位应当按照各自职责,互相配合,保证房屋搬迁工作的顺利进行。


  第五条 搬迁人应当依照本办法的规定,对被搬迁人给予补偿、安置;被搬迁人、被搬迁房屋承租人应当配合搬迁人在搬迁协议规定的期限内完成搬迁。


  第六条 按照土地储备计划对拟搬迁区域实行规划控制管理,市房屋搬迁管理部门应当书面通知有关部门,暂停办理下列事项:
  (一)户口迁入、分户,但是出生、结婚、现役军人转业或复员、刑满释放或解除劳动教养人员及大中专毕业学生回原住地等户口迁入除外;
  (二)新增企业、个体工商户的营业执照;
  (三)新建、改建、扩建房屋;
  (四)改变房屋使用性质、土地用途;
  (五)土地使用手续。
  控制期限内区政府及有关乡(镇)政府、街道办事处应制止和处理违法抢建行为,并交由综合执法部门依法处理。


  第七条 市房屋搬迁管理机构负责规划控制区域实物量调查。
  市房屋搬迁管理机构会同市房产行政主管部门对国有土地房屋所有权证现场认定,会同区政府对原集体土地房屋所有权证现场认定。
  市房产行政主管部门负责鉴定国有土地房屋所有权证是否合法有效;区政府负责鉴定原集体土地房屋所有权证是否合法有效。


  第八条 市财政部门会同监察、审计部门委托具有资质的评估机构,对规划控制区域的实物量调查结果进行核查,核查比例不得少于30%。
  实物量调查结果与核查结果差额比例在±2%以内的,按照核查结果价值总额2‰对实物量调查单位的主要负责人和直接责任人予以奖励;实物量调查结果与核查结果差额比例在±5%以上的,由监察部门追究主要负责人和直接责任人责任,并对核查部门按照差额部分50%的比例予以奖励。


  第九条 市搬迁管理机构的调查结果和市财政部门的核查结果在规划控制区域内公示7日以上,接受社会监督。
  任何单位和个人均有权对实物量核查结果进行举报,经审计机关审计,核查结果与审计结果差额比例超过±2%的,对举报人予以适当奖励;核查评估机构按照委托协议,以差额部分50%的比例承担赔偿责任。


  第十条 区搬迁管理机构应当根据实物量调查结果,编制搬迁补偿安置方案,报市土地储备委员会批准后,由区搬迁服务机构实施搬迁。


  第十一条 区搬迁服务机构实施搬迁,应当向市房屋搬迁管理部门提交下列材料,办理房屋拆迁许可证:
  (一)建设项目批准文件;
  (二)建设用地规划许可证;
  (三)国有土地使用权批准文件;
  (四)房屋搬迁申请、搬迁计划和搬迁补偿安置方案;
  (五)搬迁范围规划图;
  (六)搬迁补偿安置资金存款证明;
  (七)需要提供的其他文件和资料。
  实施土地储备需要搬迁房屋的,申请人应当提供市政府同意储备的批准文件和前款第(四)、(五)、(六)项规定的材料。


  第十二条 市房屋搬迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起5日内,将建设项目的名称、搬迁人、搬迁范围、搬迁期限、搬迁补偿安置方案等事项,以公告形式在《本溪日报》及搬迁范围内予以公布。
  搬迁期限是指搬迁人完成房屋搬迁工作的起止日期,搬迁期限根据搬迁规模、搬迁项目性质确定。
  市、区房屋搬迁管理部门和搬迁人应当向被搬迁人、房屋承租人做好宣传、解释工作。


  第十三条 搬迁人应当按照房屋拆迁许可证确定的范围和期限实施搬迁。但需要延长期限的,搬迁人应当在期满15日前,向市房屋搬迁管理部门提出书面申请;市房屋搬迁管理部门应当自收到延期申请之日起10日内予以答复。


  第十四条 搬迁当事人应当在搬迁公告规定的搬迁期限内,签订搬迁补偿安置协议。搬迁补偿安置协议应当包括下列内容:
  (一)被搬迁房屋的权属、地址、面积、用途、结构、楼层、搬迁期限、补偿方式;
  (二)实行货币补偿的,应载明补偿标准、补偿金额、补贴金额、结算方式、付款期限;
  (三)实行产权调换的,应载明安置房屋的权属、安置地点、建筑面积、用途、结构、搬迁过渡期限和方式、产权调换差价款金额、差价结算方式、交款期限;
  (四)违约责任和解决争议的方式;
  (五)搬迁当事人需要订立的其他条款。
  搬迁公有住宅房屋的,搬迁人应当与被搬迁人、房屋承租人签订搬迁补偿安置协议。


  第十五条 搬迁补偿安置协议签订后,被搬迁人或者公有租赁房屋承租人在规定的搬迁期限内拒绝搬迁的,搬迁人可依法申请仲裁或者提起诉讼。诉讼期间,搬迁人可以依法申请人民法院先予执行。


  第十六条 搬迁公告规定的期限内,当事人达不成补偿安置协议的,经当事人申请,由市房屋搬迁管理部门依法裁决。
  当事人对裁决不服的,可依法申请行政复议或提起诉讼。搬迁人对被搬迁人或公有房屋承租人已经给予货币补偿或提供安置房屋的,诉讼期间不停止搬迁裁决的执行。


  第十七条 搬迁人不得改变未搬迁的被搬迁人、房屋承租人原有的供水、供电、供暖、供气等基本生活条件。但因安全原因必须停供的,搬迁人应当提前5日报市房屋搬迁管理部门批准,并采取相应措施保证未搬迁的被搬迁人、房屋承租人基本生活需要。


  第十八条 搬迁补偿安置协议订立后,被搬迁人应当将房屋所有权证交与搬迁人,由搬迁人办理产权注销手续。


  第十九条 被搬迁房屋的建筑面积和使用性质,以房屋所有权登记簿记载为准。


  第二十条 被搬迁人或者公有房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由市房屋搬迁管理部门按照规定程序申请人民法院强制执行或提请市政府责成区政府或市综合执法部门依法拆除。


  第二十一条 市政公用设施建设项目需要搬迁房屋的,按照先搬迁腾地、后处理纠纷的原则进行。搬迁当事人在规定的搬迁期限内达不成搬迁补偿安置协议的,被搬迁人及其上级主管单位应当服从建设需要,在不影响非搬迁区域公用设施正常使用情况下,做好证据保全后,按工程要求,按期搬迁。


  第二十二条 被搬迁人及公有房屋承租人搬迁时须保持被搬迁房屋完整,不得损坏房屋设施,造成损失的应当承担赔偿责任。


  第二十三条 被搬迁房屋有下列情形之一的,由搬迁人提出搬迁补偿安置方案,在《本溪日报》公示7日后,经市房屋搬迁管理部门审核同意后实施搬迁:
  (一)有产权纠纷的;
  (二)产权人下落不明的;
  (三)暂时无法确定产权人的。


  第二十四条 搬迁设有抵押权的房屋,搬迁人应当通知抵押权人。


  第二十五条 搬迁房屋具有下列情形之一的,搬迁人应当向公证机关申请办理公证:
  (一)房产行政主管部门代管的;
  (二)有产权纠纷的;
  (三)产权人下落不明的;
  (四)暂时无法确定产权人的;
  (五)被强制搬迁的;
  (六)设有抵押权的。


  第二十六条 房屋搬迁补偿安置资金应当全部用于房屋搬迁的补偿、安置,不得挪作他用。市房屋搬迁管理部门和市财政部门对补偿安置资金使用情况实行全程审核监督。


  第二十七条 搬迁人须建立健全搬迁档案,并向市房屋搬迁管理部门移送搬迁资料。
第二十八条 区搬迁服务机构未在搬迁许可证规定的期限内完成搬迁的,市财政部门按照每日10万元标准,从分配给区政府的土地收益中予以扣除;提前完成搬迁的,市财政部门按照每日10万元标准予以奖励。
  
  第二十九条 搬迁住宅房屋可以实行货币补偿,也可以实行产权调换。被搬迁人有权选择具体补偿安置方式。
  
  第三十条 住宅房屋货币补偿标准,按照市房产行政主管部门公布的上一年度与搬迁区域同土地级别普通商品住房平均售价确定;有异议的,可以委托具有资质的评估机构按照住宅房屋的建筑面积、装修、结构、成新、环境等因素进行评估确定。货币补偿金额的计算公式如下:
  
  货币补偿金额=住宅房屋货币补偿标准×被搬迁住宅房屋建筑面积
  
  第三十一条 被搬迁住宅房屋建筑面积低于45平方米的,搬迁人应当按照货币补偿标准的40%对被搬迁人给予差额面积补贴。计算公式如下:
  
  差额面积补贴=40%货币补偿标准×(45平方米-被搬迁住宅房屋建筑面积)
  
  第三十二条 实行产权调换的,可以在搬迁区域内实行期房调换,也可以在异地实行现房调换。
  
  产权调换的房屋按照被搬迁房屋建筑面积予以安置,分别为:一类套型45平方米,二类套型60平方米,三类套型80平方米。安置房屋面积就近上靠,允许误差±5平方米。
  
  安置房屋与被搬迁房屋差额面积部分,由搬迁人与被搬迁人按照货币补偿标准结算差价。
  
  第三十三条 安置房屋设置电梯的,按照下列标准减收被搬迁人的面积差价款:
  
  (一)单元设置一部电梯的:一类套型减收3平方米,二类套型减收4平方米,三类套型减收5平方米;
  
  (二)单元设置两部电梯的:一类套型减收6平方米,二类套型减收7平方米,三类套型减收8平方米。
  
  第三十四条 搬迁过渡期内,搬迁人按照下列标准向被搬迁人发放临时租房补助费:
  
  (一)被搬迁房屋建筑面积45平方米以下的,每户每月补助400元;
  
  (二)被搬迁房屋建筑面积超过45平方米不足60平方米的,每户每月补助600元;
  
  (三)被搬迁房屋建筑面积60平方米以上的,每户每月补助800元。
  
  实行货币补偿的,给予3个月临时租房补助费,并一次性发放;实行产权调换的搬迁过渡期为27个月,签订搬迁补偿安置协议后按季度发放,超过搬迁过渡期的,在前款规定的标准基础上增加20%。
  
  第三十五条 搬迁公有住宅房屋,被搬迁公有房屋承租人购买该房屋产权,按照本办法第二十九条规定予以补偿安置。
  
  搬迁公有住宅房屋,被搬迁房屋所有权人与公有房屋承租人解除租赁关系或被搬迁房屋所有权人在搬迁前已对公有房屋承租人进行安置的,搬迁人对被搬迁人给予补偿安置。
  
  被搬迁公有住宅房屋所有权人与公有房屋承租人不能达成解除租赁关系协议的,搬迁人应对被搬迁房屋所有权人实行等价房屋产权调换,产权调换的房屋由原公有房屋承租人承租。
  
  搬迁私有租赁住宅房屋,搬迁人只对被搬迁房屋所有权人进行补偿安置。
  
  搬迁具有部分私有产权的住宅房屋,应按照公有产权和私有产权的比例向公有房屋所有权人和公有房屋承租人分配货币补偿款。
  
  第三十六条 被搬迁人或者公有房屋承租人的有线电视、通讯设施需要迁移的,搬迁人按照有关规定承担迁移费用的补偿。
  
  第三十七条 搬迁人按每户1000元标准对被搬迁人或公有房屋承租人一次性支付搬迁补助费(含误工补助费)。
  
  第三十八条 搬迁区域内符合下列条件的无产权产籍房屋,由搬迁人按照每平方米600元的标准对居住人予以资助:
  
  规划控制前建设的;
  
  居住人户口在搬迁区域内的;
  
  居住人在本市城市规划区内无合法住房的;
  
  房屋权属无纠纷的。
  
  不符合前款第(二)、(三)、(四)项规定,且建筑面积为10平方米以上的无产权产籍房屋,由搬迁人按照每平方米200元的标准对居住人给予资助,最高不超过4000元。
  
  搬迁无产权产籍房屋,对居住人不予发放临时租房补助费、搬迁补助费和误工补助费。
  
  实施规划控制管理后,在搬迁区域内建设的无产权产籍房屋不予资助,由综合执法部门依法拆除。
  
  第三十九条 产权调换的差价款,按照搬迁人和被搬迁人签订的房屋搬迁安置补偿协议约定的期限支付。
  
  第四十条 非住宅房屋同时具备下列条件的应予补偿安置:
  
  (一)在搬迁范围内有办公、生产、经营用房;
  
  (二)有相应的房屋所有权证;
 (三)有土地使用证;
  
  (四)有合法办公、生产、经营证明。
  
  第四十一条 搬迁非住宅房屋实行货币补偿的,货币补偿金额应当根据被搬迁房屋的房地产市场评估价格确定。
  
  搬迁非住宅房屋实行产权调换的,按照被搬迁非住宅房屋的货币补偿金额与安置房屋的房地产市场价格结算差价予以安置。产权调换房屋的安置地点,可以根据土地使用性质和城市建设规划确定。
  
  搬迁非住宅房屋的附属物不作产权调换,由搬迁人按照评估价格予以补偿。
  
  第四十二条 被搬迁企业需要重建的,由搬迁人根据评估结果和企业规模按照6-12个月计算停产停业损失;不需要搬迁重建的,停产停业损失按照3个月计算。
  
  非住宅房屋被搬迁前,被搬迁人的债务、原材料、货物、积压商品、房屋出租的租金损失等不予补偿。
  
  第四十三条 因房屋搬迁需要拆除搬迁区域内的供水、供电、供气、通讯、有线电视管线等公共设施,该搬迁区域规划中明确由搬迁人出资重建的,搬迁人与公共设施专业经营单位签订重建协议后不予补偿,由公共设施专业经营单位自行拆除;搬迁区域规划明确取消的公共设施或未明确由谁投资重建的,搬迁人应按被拆除的公共设施的重置价格结合成新对公共设施专业经营单位予以补偿,补偿后不再承担建设投资。
  
  第四十四条 搬迁公益事业房屋,搬迁人可按照被搬迁房屋使用性质和规模予以重建或者按照评估价格予以补偿。
  
  第四十五条 房地产市场评估价格由具有法定资格的房地产评估机构按照国家有关规范进行评估确定。
  
  第四十六条 被搬迁人或者搬迁人对评估结果有异议的,由市房屋搬迁管理部门委托市房地产评估专家委员会进行搬迁估价技术鉴定,市房地产评估专家委员会应当在10日内做出鉴定。
  
  评估费用由搬迁人承担。房地产评估专家委员会鉴定评估结果有效的,鉴定费用由申请方承担;评估结果无效的,鉴定费用由评估机构承担。
  
  第四十七条 搬迁人未取得房屋拆迁许可证,擅自实施搬迁的,由市房屋搬迁管理部门责令停止搬迁,予以警告,并处以搬迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
  
  涂改、伪造、转借、买卖房屋拆迁许可证的,由市房屋搬迁管理部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
  
  第四十八条 搬迁人提供虚假文件骗取房屋拆迁许可证的,由市房屋搬迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处以搬迁补偿安置费用1%以上3%以下的罚款。
  
  第四十九条 搬迁人违反本办法规定,有下列行为之一的,由市房屋搬迁管理部门责令停止搬迁、给予警告,可并处搬迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
  
  (一)未按房屋拆迁许可证确定的搬迁范围实施搬迁的;
  
  (二)委托未取得房屋搬迁资格证书的单位实施搬迁的;
  
  (三)擅自延长房屋搬迁期限的。
  
  第五十条 接受委托的搬迁单位违反本办法规定,转让搬迁业务的,由城市房屋搬迁管理部门责令改正,没收违法所得,并处以合同约定的搬迁安置补偿费25%以上50%以下的罚款。
  
  第五十一条 违反本办法的行为涉及其他行政管理部门权限的,由有关部门依照法律、法规、规章的规定予以处罚。
  
  第五十二条 对妨碍执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第五十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  
  第五十四条 行政机关公务员在搬迁工作中具有下列行为之一的,由监察部门根据情节给予相应的行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  
  (一)违反规定或者弄虚作假,制造、办理和发放权属证明等各种证照、证明,给予记大过处分;造成不良后果的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;
  
  (二)参与私建滥建或者利用职务之便为本人及他人谋取私利的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;
  
  (三)组织或者参加聚众闹事,干扰和阻碍搬迁工作的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;
  
  (四)不依法履行职责、贻误工作或者玩忽职守,致使搬迁工作不能正常进行的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;
  
  (五)违反规定委托或者指定评估、搬迁单位承担搬迁工作或者非法干预其业务,或者对其弄虚作假、出具虚假报告等未依法履行监督职责,损害搬迁当事人利益的,给予记过处分;情节较重的,给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分;
  
  (六)实物量调查结果与核查结果差额比例超过±5%的,对直接责任人给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分。
  
  第五十五条 本溪、桓仁满族自治县的城镇房屋搬迁管理可参照本办法执行。
  
  第五十六条 本办法自2010年8月15日起施行。市人民政府2002年5月16日发布的《本溪市城市房屋拆迁管理办法》(市政府令第86号)同时废止。
  
  本办法发布前,已核发拆迁许可证的搬迁项目不适用本办法;市、区政府及其所属部门制定的有关规定与本办法相抵触的,按照本办法执行。


电子商务与公证法律问题研究

涂斌华 沈武


内容摘要:电子商务的发展,迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题,电子商务公证因此应运而生。但是,在我国乃至整个世界范围内,对于公证如何介入电子商务,电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何,这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决,甚至存在一些误区,这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题,希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

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一、公证介入电子商务的可能性

随着互联网的遍及应用,以电子商务为主要内容的网络经济正在全世界范围内飞速发展。我国的电子商务虽起步较晚,但包括网上电子银行、网上电子交易、政府网上招标、网上拍卖等业务同样在蓬勃发展。
根据《电子商务监督管理暂行办法》的表述:电子商务是指交易双方利用互联网从事的商品交易行为和交易信息发布行为。电子商务作为一种改进传统商务活动的新形式,可以减低交易成本,增加贸易机会,简化贸易流程,提高生产率,改善物流系统,它必将形成一个新的市场。
但同时,众所周知,网络具有两大根本特性-----即虚拟性与无地域性,使电子商务时刻面临着许多亟待解决的新问题。
首先,由于网络的虚拟特性,使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。
同时,由于网络的无地域性,使电子商务纠纷的管辖存在不确定性,更助长了网络欺诈的盛行。
上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展,根据联合国公布的相关数据表明:电子商务的业务增长比例为140%,而其交易纠纷的增长率则高达200%。 据美国一项调查显示,网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中,涉及诈骗的甚至达到1%,也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。
对于管辖的不确定性问题,有望通过立法在短期内加以解决,包括国内立法(如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定)与国际立法(主要通过国际组织以公约的形式订立),在国际立法中包括冲突法规范的制定。但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-----事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈,却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决,其必将是一系统工程,需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行,而 公证一向是防止诈骗最有效的方式之一,虽然不能完全避免,但至少可以将受骗的风险降到最低。同样的,依托于互联网进行交易的电子商务,必然要靠电子商务公证的帮助,最大限度的避免商务欺诈行为的发生。因此,公证制度,无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用,因为在此无论是主体信用的保证还是交易安全的维护,归根到底就是交易过程的真实性,在真实性的基础上进而探求其合法性、公正性。而公证机构作为合法、权威的“公正第三方“的介入,证明交易者的真实身份、民事权利能力、民事行为能力,证明交易各方对商务内容、事实的确认,证明电子合同内容的合法性。能很好地解决电子商务交易的真实、信用、安全问题。在这一点上,我们会发现,公证的职能与电子商务存续、发展的强烈需求不谋而合。同时,基于公证效力上的外观性与权威性,电子商务交易的安全性也很好地得到了保障。
同时,公证作为具有预防纠纷,减少诉讼职能的司法证明机构,面对电子商务的发展大潮,理当与时俱进,发挥“服务、沟通、公证、监督“作用,以中介机构身份出现,服务于交易各方。国务院2000年7月31日批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》第二十条规定:保证公证机构统一行使国家公证职能。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明,统一由公证机构负责办理。及第二十一条规定:公证机构要改变单一证明的工作方式,努力拓展公证业务领域,积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。这为公证机构在信息网络时代介入电子商务、服务于电子商务安全提供了政策上的依据。正是在这一点上,电子商务与公证天然地结合到了一起。而近几年来电脑网络技术的普及,各地公证员均已普遍触网,网络证据保全的办理,或多或少成份的电子商务公证的尝试。再加上广大公证员长期在第一线办理了大量传统民商事务公证,积累下大量丰富经验。这为公证业务介入电子商务,办理电子商务公证提供了实践基础。
2002年8月在北京召开的第六届国际电子商务大会上传来消息,我国公证系统已悄然介入网络,拟建立全国统一的电子商务公证平台,以此解决目前电子商务中存在的安全信用的瓶颈,这无疑是一个振奋人心的好消息。但是,对于公证如何介入电子商务,电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何,这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决,甚至存在一些误区,这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题,希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。

二、电子商务公证概念的提出与含义

公证业务介入电子商务的主要形式是办理电子商务公证,那么何谓电子商务公证呢?有学者认为,电子商务公证是指国家公证机构电子商务公证网络中心根据当事人的申请,由电子公证员通过公证网络平台依法定程序证明当事人之间以电子化手段进行的商务活动的真实性、合法性的活动。电子商务公证属合同公证的范畴。该种理解显然有失狭隘,忽视了电子商务公证中许多非合同领域的公证,如CA认证。因此,笔者在此提出自己的关于电子商务公证的新概念:电子商务公证是指在统一的电子商务公证平台上,电子公证员依据当事人的申请,依据法定程序对电子商务交易关系的主体、客体、内容或特定的行为的真实性、合法性予以证明的活动的总称。包括三层涵义:
(一)、公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人。国家公证机构方面主要是电子商务公证网络中心的电子公证员通过网络平台依法证明来担当。当事人则可以是企业或自然人。
(二)、公证的客体是利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动,包括电子商务交易关系的主体、客体、内容,或特定的行为如电子提存。
(三)、公证的目的乃在于证明电子商务活动的真实性、合法性。
在此值得特别指出的是,电子商务公证的本质乃在于其公证的客体具有特殊性,即网上发生的一切电子交易或与交易相关的数据及行为。而不包括一般意义上的网上公证。
网上公证是指传统公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现,通常表现为当事人在互联网向已建有网站的公证处进行公证申请,公证处受理申请后再用传统的公证程序及方法来处理。这并非真正意义上的网络公证,即没有突破传统公证的业务框架,也没有改变传统公证业务的性质和流程。而我们所说的网络公证是指运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求,运用软件流程局部或全部实现某些网络世界中的证明,电子商务公证就是依托计算机和网络技术,对网络世界中的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。
网络公证主要是指电子商务公证,但除了为电子商务提供电子商务公证服务外,与网络有关的其他证明需求也可由公证机构提供公证服务。如网上侵权等。
电子商务公证必将或者说事实上已经改变传统公证的的手段、方法和程序,但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质并没有改变,是公证证明权在网络领域的延伸运用,是公证机构主动适应变化了的公证对象,调整自身,以满足完整的国家证明权的需要。

三、电子商务公证框架的系统构建

电子商务公证框架的构建,可以也职能通过立法来进行。应该说,全球的电子商务立法尤其是针对电子商务公证的立法还处于起步阶段,而现阶段立法方向都指向了网上身份的确认(电子签名技术)、电子信息作为事实和法律依据的确认(电子合同合法)以及对电子商务交易过程的规范(特别是支付环节)。而其发展方面有三:一是身份认证(包括资格,信用等)的CA中心、二是数据信息(电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等)保全、三是解决电子商务中支付环节的安全信任问题的网络提存(Escrow)(电子提存)即通过第三方监管契约完成,或债务的标的物由第三方保管并向债权人履约偿债的服务。在我国,受司法部委托,由南京市第三公证处牵头组成“司法部网络公证研究课题组”所提出的电子商务公证的解决方案也对此加以采纳。
但是,笔者认为:电子商务公证的范畴决不应仅仅局限在上述三个方面。作为一个整体框架,其应有事实也确实有着更为广泛的领域。而对于这样一个崭新的、无比宽广的领域如采取列举的方式来进行立法、进行框架的系统构建,是肯定要失败的。
因此,笔者在此提出一个全新的构建方式。即我们应当从电子商务公证区别于传统公证的特殊客体出发,来对电子商务公证的框架进行构建。即电子商务公证应当包括,电子商务交易主体公证、电子商务交易客体公证、电子商务交易内容公证与电子商务交易有关的事实公证四方面。
(一)、电子商务交易主体公证,即我们已经研究较多的身份认证或者CA认证。即对于电子商务交易主体身份的真实性、合法性,通过电子签名等手段予以认证的一种公证形式。
电子签名是电子商务公证中身份认证的核心。电子是指用符号及代码组成电子密码进行"签名"来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。
对此,联合国贸法会电子商务工作组《电子签名统一规则(草案)》第二章(B)中的表述:电子签名是指那种可以通过应用安全程序或与安全程序的结合,证明其如(生成)(之时一样)的电子签名,该程序保证这类签名: 1,(就其应用的目的),(在其语境中)对签署者是独一无二的; 2,可以用于客观地辨别数据信息的签署人; 3,由签署人制造并附加于数据信息上,或使用了只有签署人可以控制的方式; 4,生成并与数据存在这样的联系,数据的任何改动都会被揭示。
电子签名必须依法取得。为确保电子签名行为者的身份资料真实性,由自然人、企业所在管辖区的电子公证员电子摄像,核对身份证件、营业执照、经营资证等有关资料,录入电子商务公证网络中心的公证网络平台数据库,方能取得电子签名。自然人、企业的资料录入是一项基础性工作,它的真实与否将直接影响今后的公证质量,必须详细、慎重,马虎不得。这方面工作与CA认证机构基本相同。
值得注意的是,我国现行法律对于电子签名的有效性尚未明确规定,并未规定经电子签名的电子文件由此所产生与书面签名一样的法律效力。而发达国家如韩国《电子商务基本法》第六条规定数字签名的效力:一份经根据第十六条被授权的认证机构认证的数字签名,应被视同有关法律所规定的有效的签名或印鉴,除非另有规定。德国政府也于2001年通过了电子签名法案,赋予电子签名与手写签名同样的法律效力。目前,我国正在加紧立法,规范电子签名程序,确定电子签名的法律效力。
(二)、电子商务交易客体公证,乃是对交易中的标的物的真实性、合法性、合约性予以认证。由于网络的虚拟性,电子商务交易的客体一般局限于物,包括有形物与无形物,但不包括行为。
(三)、电子商务交易内容公证,电子商务交易的内容,即交易双方当事人的权利与义务,一般通过合同予以约定,因此,对于内容的公证,实质上即是对电子合同的公证。
我国《合同法》第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。及第三十三条规定当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。联合国电子商务示范法中,也明确规定:“对于合同的订立而言,除非当事人有其他约定,要约及对要约的承诺可以通过数据信息表达。“这些都明确规定了电子合同的书面形式法律效力。
同样,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条.《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》第七十五条.《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条第一款.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款都已明确规定传统书面公证书的证据效力,但电子商务公证是否具有与传统书面公证书同等的证据效力,却不得而知。根据《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第5条规定:用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。该规定也仅限于公证保全电脑贮存资料的证据效力。而作为数据电文形式的电子商务公证的法律效力还需立法上的支持。
(四)、电子商务交易有关的事实公证,该事实,需具备两个条件,第一该事实须与交易有关,第二,该事实须足以导致交易的产生、变更或消灭。因此,事实上,该事实一般可限定在较小的范围内,如电子数据保全、网络点击、网络提存等。
上述四方面的共同结合,恰恰正是电子商务法律关系构成要件中的主体、客体、内容与变动原因。因此,它很好的涵盖了电子商务交易中全部可能需要公证的因素。基于此,构建电子商务公证的框架,应当是可以做到更科学、更全面的。