葫芦岛市房屋权属登记管理办法

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葫芦岛市房屋权属登记管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市房屋权属登记管理办法

第129号

现将《葫芦岛市房屋权属登记管理办法》予以公布,自2010年10月1日起施行。

市长 孙兆林

二〇一〇年九月十一日

葫芦岛市房屋权属登记管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护房屋权利人合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及《房屋登记办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 法人、自然人和其他组织在本市行政区域内国有、集体土地上依法取得的房屋登记,适用本办法。本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。

第三条 市、县(含县级市)房产行政管理部门是本行政区域内房屋登记的监督管理部门,其所属的房屋登记机构具体负责本辖区范围内的房屋登记事务。

  第四条 市、县房屋登记机构应当遵循公开、便民、规范、高效的原则,建立房屋登记簿和房屋登记信息系统。

市、县房产行政管理部门应当依照本办法制定房屋登记技术规范,并向社会公开。

第五条 房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载,缮写并向权利人发放房屋权属证书。

房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明,包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的,房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。

预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后,由房屋登记机构发放登记证明。

第六条 房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识,其中从事房屋登记审核工作的人员还应当持有房屋登记上岗证书。

第二章 一般规定

第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。基本单元是有固定界限、可以独立使用、有明确唯一编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。

第八条 办理房屋登记,一般依照下列程序进行:

(一) 申请;

(二) 受理;

(三) 审核;

(四) 记载于登记簿;

(五) 发证。

房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告。

第九条 办理房屋登记,应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。

第十条 房屋登记申请,应当由有关当事人共同提出。因下列情形之一申请房屋登记的,可单方申请:

 (一)合法建造房屋取得房屋权利的;

(二)继承、接受遗赠取得房屋权利的;

(三)人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定房屋权利的;

(四)有本办法第三章第三节所列变更登记情形之一的;

(五)房屋灭失注销房屋权利的;

(六)权利人放弃房屋权利的;

(七)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第十一条 共有房屋应当由共有人共同申请登记,共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。

第十二条 当事人可以委托他人代为申请房屋登记。代理人代为申请房屋登记的,应当提交委托人和代理人的身份证明及委托书,代理转让房地产登记的应出具经公证的委托书。

境外申请人委托他人申请房屋登记的,其委托书应当按照规定办理认证或者公证。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人申请房屋登记的,应当由其监护人代理,监护人应当提交合法有效的监护关系证明以及被监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的证明;因处分被监护人房屋而申请登记的,还应当提供为被监护人利益的书面保证。

第十三条 当事人申请房屋登记的,应当使用中文姓名或者名称。

第十四条 本办法实施前权利人登记为夫妻一人名下的房产,实际为夫妻隐性共有的房屋,可向登记机构申请变更登记。

第十五条 房屋单独所有、夫妻关系存续期间的房屋产权登记及相关证明的审核办法由市住房和城乡建设委员会具体制定。

第十六条 城乡结合部地区房屋产权登记发证由连山区、龙港区、南票区与市房屋产权监理处依据《辽宁省村镇房屋权属登记管理办法》第三十三条规定办理。经济开发区、高新技术开发区、工业园区等房屋产权登记工作按住房和城乡建设部《关于整顿全国房屋所有权登记发证秩序的通知》(建房[1997]62号)和市政府《关于启用全国统一房屋权属证书的通知》(葫政发[2001]10号)规定由市房屋产权监理处统一负责管理和颁发《房屋所有权证》。

第十七条 历史遗留的房产登记,经房屋登记机构核准后,产权确无争议,按住房和城乡建设部《关于修订房地产交易与权属登记规范化管理考核标准的通知》(建房[2009]2号)规定,由登记机构疑难件审核委员会研究确认后予以登记。

第十八条 对经济适用住房、棚改回迁房上市,按建设部《经济适用住房管理办法》及市政府的相关规定办理产权登记。

第十九条 申请房屋登记,申请人应当按照本办法规定向房屋所在地的房屋登记机构提交有关材料。申请登记材料应当提供原件,不能提供原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请材料是外文的,应当提交中文译本。外文材料与中文译本内容不一致的,以中文译本为准。申请人应当对申请材料的真实性、合法性负责。

第二十条 房屋登记机构应当查验申请人提交的材料,并就下列事项进行询问:

(一)申请登记事项是否为申请人真实意思表示;

(二)申请登记房屋是否为共有房屋;

(三)房屋登记簿记载的权利人是否同意更正;

(四)需要进一步明确的其他有关事项。

询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。

申请材料齐全且符合法定形式的,房屋登记机构应当予以受理,并出具受理凭证。出具受理凭证的日期为受理日。申请材料不全或者不符合法定形式的,房屋登记机构应当一次性书面告知申请人补正。

第二十一条 登记申请受理后,房屋登记机构应当对申请登记材料进行审核。需要补正申请材料的,应当书面告知申请人补正,申请材料补齐时间不计入工作时限。需要公告的,应当进行公告。有下列情形之一的,应当实地查看:

(一)房屋所有权初始登记;

(二)翻建、改建、扩建房屋变更登记;

(三)因房屋灭失导致的所有权注销登记;

(四)在建房屋抵押权设立登记;

(五)法律、法规及规章等规定的其他情形。

 第二十二条 登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当予以登记,并将有关事项记载于房屋登记簿:

(一)申请人与登记原因证明文件记载的当事人一致;

(二)申请登记的内容与有关材料证明的事实一致;

(三)申请登记的事项与房屋登记簿已有记载不冲突;

(四)申请初始登记、在建房屋抵押登记的房屋在建设工程规划许可的范围内,申请预购新建商品房预告登记的房屋在商品房预销售许可的范围内,申请其他类型登记的房屋在房屋登记簿记载的范围内;

(五)法律、法规及规章等规定的其他条件。

第二十三条 房屋登记机构将申请登记的事项记载于房屋登记簿之前,申请人可以撤回登记申请。

第二十四条 有下列情形之一的,房屋登记机构不予登记:

(一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按规划许可的面积等内容建造的房屋申请登记的;

(二)房屋已被依法征收、没收,原权利人申请登记的;

(三)房屋被查封或者以其他方式依法被限制处分的;

(四)不符合有关基本单元规定的;

(五)房屋权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的;

(六)申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;

(七)申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的;

(八)法律、法规规定的其他不予登记的情形。房屋登记机构不予登记的,应当书面告知申请人不予登记的理由,并退还登记申请材料。

第二十五条 房屋登记机构应当自受理日起,于下列时限内将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定:

(一)国有土地上的房屋所有权初始登记:30个工作日;

(二)集体土地上的房屋所有权初始登记:60个工作日;

(三)转移登记、变更登记、注销登记、更正登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、换证补证:10个工作日;

(四)异议登记、查封、解除查封登记:1个工作日。

房屋登记机构就登记事项进行公告的,公告期间不计入前款规定的时限;申请登记中止办理的,工作时限从恢复办理之日起继续计算;因特殊原因需要延长登记时限的,应当经房屋登记机构负责人批准,但最长不得超过原时限的一倍。

法律、法规及规章对登记时限另有规定的,从其规定。

第二十六条 房屋登记簿应当记载房屋基本状况、权利状况、其他状况等依法应当登记的事项。房屋登记簿可采用纸介质,也可采用电子介质形式,应当异地备份,并有唯一、确定的纸介质转化形式。

第二十七条 房屋登记机构应当将登记资料及时扫描、整理归档,并按国家和省有关规定提供利用。房屋登记簿由房屋登记机构管理并永久保存。房屋登记机构应当为房屋权利人及利害关系人查阅、复制房屋登记簿的有关内容提供方便。

第二十八条 房屋权属证书、房屋登记证明有破损等情形的,权利人可以向房屋登记机构申请换发。

房屋权属证书、房屋登记证明遗失、灭失的,权利人在当地主要媒体或者指定的房产网站刊登遗失、灭失声明,1个月后,可以向房屋登记机构申请补发。房屋登记机构予以补发的,应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、房屋登记证明上应当注明“补发”字样。自补发之日起,原房屋权属证书、房屋登记证明作废。

集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、房屋登记证明补发前,房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地公告。

第二十九条 申请房屋登记的,申请人应当按照有关规定缴纳登记费用。价格主管部门、财政部门按照收费管理的职责分工对登记费用进行管理和监督。

第三章 所有权登记

第一节 初始登记  

第三十条 合法建造房屋竣工后,当事人申请初始登记的,应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(四)建设工程符合规划的证明;

(五)房屋已竣工的证明;

(六)房屋测绘报告;

(七)其他必要材料。

第三十一条 申请集体土地房屋初始登记,村民住房应提交属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明;村集体经济组织应提交经村民会议同意的证明材料。房屋登记机构受理后,应当将申请登记事项在房屋所在地公告,经公告无异议或者异议不成立并符合登记条件的,应当予以登记。

第三十二条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施、物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。

第二节 转移登记  

第三十三条 有下列情形之一,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理转移登记:

(一)买卖;

(二)赠与;

(三)继承、受遗赠;

(四)互换;

(五)房屋分割、合并导致所有权发生转移的;

(六)以房屋所有权作价出资;

(七)法人或者其他组织分立、合并;

(八)人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书证明房屋所有权发生转移的;

(九)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第三十四条 申请转移登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋所有权发生转移的材料;

(四)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(五)房屋权属证书;

(六)人民法院或者仲裁委员会发生效力的法律文书;

(七)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

法人或者其他组织处分国家所有的房屋申请转移登记的,还应当按照规定提交相关部门同意转移的材料。除继承外,申请集体土地上的房屋转移登记,还应当提交符合国家规定的有关证明材料。

第三节 变更登记  

第三十五条 有下列情形之一的,权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请办理变更登记:

(一)房屋权利人姓名或者名称变更的;

(二)房屋坐落的地名、门牌号或者房屋名称变更的;

(三)同一所有权人分割、合并房屋的;

(四)房屋面积发生变化的;

(五)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第三十六条 申请变更登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明发生变更事实的材料;

(四)房屋权属证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四节 注销登记  

第三十七条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理相应的注销登记:

(一)房屋灭失的;

(二)放弃房屋所有权的;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第三十八条 申请注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋灭失或者放弃房屋所有权的材料;

(四)房屋权属证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第三十九条 经依法登记的房屋上存在他项权利时,所有权人放弃房屋所有权申请注销登记的,应当提供他项权利人的书面同意文件。

第四十条 因人民法院、仲裁机构的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定致使原权利人丧失房屋所有权的,原权利人未申请注销登记的,房屋登记机构应当依据生效的法律文书或者征收决定,将注销事项记载于房屋登记簿,原房屋权属证书收回或者公告作废。

第四章 抵押权登记  

第四十一条 对已办理所有权登记的房屋或者在建房屋设定一般抵押的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理一般抵押权设立登记。对已办理所有权登记的房屋或者在建房屋设定最高额抵押的,房屋登记机构应当根据当事人的申请办理最高额抵押权设立登记。

第四十二条 申请房屋抵押权设立登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)抵押合同、主债权合同;

(四)集体所有建设用地使用权证明;

(五)房屋权属证书;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十三条 申请在建房屋抵押权设立登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)抵押合同、主债权合同;

(四)建设用地使用权证明、土地使用权证书;

(五)建设工程规划许可证;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十四条 申请设立最高额抵押权登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(四)最高额抵押权合同;

(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因的证明材料;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十五条 申请抵押权转移登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明抵押权发生转移的材料;

(四)房屋他项权证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十六条 最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。但当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当在办理最高额抵押权确定登记之后,办理抵押权转移登记。

第四十七条 经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定,申请最高额抵押权确定登记的,应当提交下列材料:

(一)登记申请书;

(二)申请人的身份证明;

(三)房屋他项权证书;

(四)最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十八条 申请抵押权变更、注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明抵押权变更、终止的材料;

(四)房屋他项权证书;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第四十九条 在建房屋抵押权登记申请转为房屋抵押权登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书;

(四)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第五章 地役权登记

第五十条 在房屋上设定地役权的,当事人可以申请地役权设立登记。当事人申请地役权设立登记的,应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书;

(四)设定地役权的合同;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。供役地为土地、需役地为房屋的,提交的供役地的建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明应当已记载该地役权事项。

第五十一条 申请需役地房屋所有权转移登记的,当事人应当一并申请地役权转移登记。申请供役地房屋所有权转移登记的,当事人应当一并申请地役权变更登记。当事人解除地役权合同的除外。

第五十二条 申请地役权转移、变更或者注销登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(四)建设用地使用权证明或者宅基地使用权证明;

(五)证明地役权发生转移、变更或者注销的材料;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

第六章 预告登记  

第五十三条 有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:

(一)预购商品房;

(二)房屋所有权转让、抵押;

(三)以预购商品房设定抵押;

(四)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第五十四条 预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意处分该房屋申请登记的,房屋登记机构不予登记。

第五十五条 申请预告登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)房屋转让合同或者设立抵押权的合同、主债权合同;

(四)当事人关于预告登记的约定;

(五)房屋所有权证书或登记证明;

(六)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。购买新建商品房单方申请预告登记的,还应当提交已登记备案的商品房预售合同及付款凭证。

第五十六条 预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。

第五十七条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行房屋所有权登记之日起3个月内当事人可依照本办法的规定申请办理相应的登记。

第五十八条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请(注销)登记的,预告登记失效。

第七章 其他登记

第一节 查封登记

第五十九条 司法机关、行政机关对房屋依法实施查封的,可以依据生效法律文书、证明文件要求,协助办理查封登记。

房屋登记机构发现被实施财产保全等查封的房屋或者其权利人与房屋登记簿记载不一致的,应当告知有关司法机关、行政机关。

第六十条 房屋登记机构应当根据法律文书的内容及有关规定,确定查封登记的有效期限并记载于房屋登记簿。查封登记的有效期限一般不得超过2年,有效期限届满可以续封1次,续封时应当重新进行查封登记,续封期限不得超过1年。

第六十一条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当解除查封登记:

(一)司法机关、行政机关解除限制的;

(二)查封期限届满,司法机关、行政机关未办理继续查封登记的;

(三)法律、法规及规章等规定的其他情形。

第二节 更正登记

第六十二条 房屋权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载有误的,可以申请更正登记。

房屋登记机构应当在规定期限内,对申请人提交的有关证明材料和房屋登记簿的记载所依据的原申请材料进行审核。

房屋登记机构审核认定房屋登记簿记载无误的,不予更正,经房屋登记机构审核认定房屋登记簿的记载错误的,予以更正,权利人可换领房屋权属证书。  

第六十三条 申请更正登记的,当事人应当提交以下材料:

(一)登记申请书;

(二)身份证明;

(三)证明房屋登记簿记载错误的材料;

(四)房屋权属证书或者房屋登记证明;

(五)法律、法规、技术规范规定应当提交的其他材料。

利害关系人申请更正登记的,应当提交权利人同意更正的证明。

第六十四条 人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请或者人民法院的执行要求办理相应的登记。

房屋登记机构发现房屋登记簿的记载存在错误的,应当通知有关权利人在规定的期限内办理更正手续;权利人无正当理由逾期不办理更正手续,并且错误记载不涉及房屋权利归属的,房屋登记机构可以依据现有档案或者有效的法律文书对房屋登记簿的记载予以更正。

第三节 异议登记  

第六十五条 利害关系人认为房屋登记簿记载有误,但房屋登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。

房屋登记机构受理异议登记的,应当将异议事项记载于房屋登记簿,并通知有关权利人。异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分其房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。

第六十六条 申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效;异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求赔偿。

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  【摘要】程序瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷,婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。由登记机关当被告,甚至当“无责被告”,偏离了行政审判宗旨。行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。行政诉讼时效、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷。“即墨案”作为行政诉讼案件,属于定性错误。其诉讼程序明显存在问题,实体判决也有待研究,属于程序和实体均有瑕疵的案件,不能作为“案例指导”供司法效仿。
【关键词】瑕疵婚姻效力纠纷;民事纠纷;行政诉讼
2012年7月26日《人民法院报》(第06版“案例指导”)刊登了《当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案》(下面简称“即墨案”)。但笔者发现“即墨案”的处理存在诸多法律障碍和理论障碍,是一个有明显瑕疵的案件,将其作为“指导案例”,容易造成负面影响,有必要对其存在的问题予以澄清。
【案情回放】
2005年12月27日,原告高萍丽与第三人“张振哲”(化名)双方自愿到被告山东省即墨市民政局申请办理结婚登记,被告根据《婚姻登记条例》第五条的规定,要求当事人出具了当事人本人的户口簿、身份证和本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明,经审查认为当事人符合结婚条件,为原告和第三人颁发了(2005)青即结字第007567号《结婚登记证》。后“张振哲”下落不明,经公安机关证实没有“张振哲”的身份信息,其使用的户口簿、身份证在公安机关没有登记,该人的真实身份不明。
山东省即墨市人民法院经审理认为,原告高萍丽与第三人“张振哲”申请办理结婚登记,被告依据《婚姻登记条例》的规定,要求当事人出具了相应的证件和证明材料,并作了形式上的审查,认定原告和第三人的申请符合婚姻法的规定,予以登记并颁发结婚登记证,该行政行为符合法律规定。后因“张振哲”下落不明,经公安机关查证第三人“张振哲”使用的户口簿、身份证是虚假的。“张振哲”的行为是导致被告错误认定原告和第三人的结婚登记申请符合婚姻法的规定,即被告据以作出具体行政行为的主要证据不足,依法应当撤销。2012年1月6日,法院(2011)即行初字第30号判决:撤销(2005)青即结字第007567号《结婚登记证》。
【法理透视】
“即墨案”具有代表性,可能在许多人看来这样处理是正确的。但实际上,无论是在程序上还是在实体上,这个案件都存在问题,尤其是在程序上存在明显的法律障碍和法理障碍。限于篇幅,这里主要讨论程序瑕疵婚姻是否属于行政案件,能否通过行政诉讼解决。
一、“即墨案”定性错误
瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政案件,瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷,将其作为行政案件处理属于定性错误。
(一)“即墨案”定性错误之原因
在理论上和实践中之所以把登记程序瑕疵婚姻效力纠纷作为行政案件,主要是存在四大误区:
1、误判婚姻登记是行政许可或单纯的行政确认行为。实际上,婚姻登记是民事登记;婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为,而是婚姻当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”(公示)行为。我国《澳门民事登记法典》和外国的民事登记法,都明确规定婚姻登记是民事登记。
2、误判行政确认行为所产生的案件都是行政案件,或者认为民事婚姻关系经登记后就变成了行政性质。实际上,行政确认行为所产生的案件并非行政案件,民事婚姻关系经登记确认不能改变其民事性质。在国外,经民事登记的婚姻称为“民事婚姻”,具有民事法律效果,产生民法上的婚姻权利义务关系。没有经民事登记的“事实婚姻”或“宗教婚姻”等,一般不产生民事婚姻的法律效果。
3、误判登记程序瑕疵婚姻纠纷争议的标的是婚姻登记行为。而实际上,登记程序瑕疵婚姻争议的真正标的是婚姻关系及其效力。
登记程序瑕疵婚姻纠纷,当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否,而是登记程序违法是否影响婚姻的效力,能否产生婚姻的法律效果。判断瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题,但登记程序违法与否,只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由,而不是争议标的,其真正争议标的是婚姻关系及其效力,即婚姻关系是否成立或有效。
但长期以来,由于民事诉讼拒绝受理瑕疵婚姻效力纠纷,当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下,被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中,只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的,并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点,歪曲了此类纠纷的基本性质,使瑕疵婚姻无法得到正确评判。
4、误判对瑕疵婚姻效力的判断属于行政诉讼审查范围,不属于民事审理范围。恰恰相反,对婚姻效力判断属于民事审理范围,不属于行政诉讼审查范围。
上述错误认识,就是导致“即墨案”定性错误之原因,也是该案上榜“案例指导”的原因。登记程序瑕疵婚姻效力纠纷的基本性质属于民事性质,我在《对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》和相关文章中有比较详细论述,在此不再赘述。下面仅就婚姻效力判断为什么不属于行政诉讼审查的范围,作一些简要补充说明。
(二)程序瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政诉讼审查的范围
1、程序瑕疵婚姻效力属于民事性质纠纷
根据婚姻法和婚姻法理,我国不同效果的婚姻形态可以分为五种:即有效婚姻;无效婚姻;可撤销婚姻;不成立婚姻;程序瑕疵婚姻(简称“瑕疵婚姻”)。瑕疵婚姻与其他婚姻形态相比,都是婚姻登记的产物,可谓“一母所生”。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻,其性质都是民事性质,瑕疵婚姻不可能成为“杂种”而演变为行政案件。否则,在法理上无法解释。
同时,从每个具体瑕疵婚姻可能产生的不同法律效果来看,它只能是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种。那么,无论某一具体瑕疵婚姻属于哪一种婚姻形态,都与民事存在血缘关系,不可能发生异变而成为行政案件。
在国外,有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件。我国的有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等,也是民事案件,而瑕疵婚姻怎么就成了行政案件呢?
而且,如前所述,瑕疵婚姻所争议的标的或焦点是婚姻关系及其效力,属于民事性质,民事性质的纠纷属于民事案件,应当通过民事诉讼解决。通过行政诉讼解决民事案件不仅越权、越位,丧失行政诉讼的价值,而且也难以有效地解决此类纠纷。
2、行政诉讼的审查对象不适用瑕疵婚姻
行政诉讼审查的对象或标的是婚姻“登记行为”,而瑕疵婚姻的真正诉讼标的是“婚姻关系”。行政诉讼所要解决的是登记行为违法与否,而瑕疵婚姻所要解决的是违法瑕疵是否影响婚姻的成立或效力。行政程序对登记行为的合法性审查和判断,并不能解决瑕疵婚姻的真正争议,只能是“隔皮瘙痒”,无法完成应有的诉讼使命。如婚姻登记存在违法,其婚姻是否成立或有效,单纯从登记行为的程序是否合法上难以作出判断。因而,“登记行为”不能成为瑕疵婚姻判断的对象。例如崔先生1987年跟妻子结婚,1997年为了给小姨子办城市户口,妻子逼着他跟小姨子领取结婚证,那时没有电脑查档,没被发现崔已婚。2006年崔妻去世,2007年崔再婚时,被登记员查电脑发现他在1997年已经与小姨子“结婚”了。崔与小姨子的婚姻是否成立,显然无法从“登记行为”程序上判断,而要从双方有无结婚意思和婚姻事实等实质要件上判断。
3、行政诉讼的判断标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷
行政审判对瑕疵婚姻的判断标准是“形式合法性”标准,即对登记程序或登记行为的合法性判断。而瑕疵婚姻的真正判断标准是“实体合法性”标准,即从婚姻的本质或实质上判断婚姻是否成立或有效。 婚姻登记程序是否合法与婚姻是否成立或有效是两个层面的法律问题。行政程序对瑕疵婚姻“登记程序的合法性”判断标准与婚姻实质上是否成立或有效的判断标准是两个不同性质的标准。婚姻登记程序合法与否,与婚姻关系成立或有效与否是两回事。根据登记程序违法与否的标准,不能得出瑕疵婚姻是否成立或有效的正确结论。具体说,登记程序不合法,婚姻则可能成立或有效;登记程序合法,其婚姻也可能不成立或无效。如虚假结婚,其婚姻登记程序不违法,但婚姻不成立(前例中崔先生与小姨子的婚姻即是);他人代理婚姻登记,其登记程序违法,但只要不违背结婚当事人意愿,其结婚则成立有效。重婚、未达到婚龄、患有禁婚疾病等登记结婚都是违法的,但结婚后上述情形已经消失者,其婚姻仍然有效。因而,婚姻效力的判断标准,不是登记程序违法与否,而是婚姻法关于婚姻是否成立和有效的要件,登记程序合法与否的标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷。行政诉讼对婚姻登记程序合法性审查和判断,难以正确有效地解决程序瑕疵婚姻。
二、婚姻登记机关不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告
行政行政诉讼解决瑕疵婚姻是“牝鸡司晨”,存在诸多弊端。对此我在《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》一文中作了介绍。这里仅结合“即墨案”再谈一下婚姻登记机关能否成为成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
(一)婚姻登记机关当“无责被告”偏离了行政审判宗旨
在“即墨案”中,法院明确认定婚姻登记机关的登记行为是:“该行政行为符合法律规定”。那么,在“即墨案”中,婚姻登记机关显然是当“无责被告”。 将行政机关无过错的案件纳入行政审判,完全违背了行政审判监督行政机关依法行政的宗旨,偏离了行政审判应有的意义和价值。
这完全是把行政审判对行政机关的监督演变为行政机关当行政诉讼的“虚拟被告”或“桥梁被告”,以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。因为没有行政机关作被告,就不可能有行政诉讼案件。为了使这类案件成为行政诉讼案件,不得不将没有过错的婚姻登记机关作为行政诉讼的“桥梁”,搭建行政诉讼的平台,实现行政诉讼形式上的圆满。正如民政部门所说,行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。
更重要的是,把婚姻登记机关绑架到司法中来,只是为了通过行政诉讼程序解决当事人的民事婚姻关系,这不仅使诉讼复杂化,浪费行政司法资源,也使行政诉讼变调、变味、变质。因而,这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。
婚姻登记机关当“无责被告”的现象具有普遍性。其中最典型是当事人在公安机关办理虚假户口或身份证后,利用该证件进行婚姻登记;或者公安机在办理户口或身份证时,因工作疏忽造成身份信息错误,当事人使用错误身份信息进行婚姻登记。由此产生的婚姻效力纠纷,则都成了婚姻行政案件。这里只列举几个具有代表意义的典型案例以加证明。
1、张某(男)是A省人,李某(女)是B省人,两人结婚时,李某不到婚龄。张某家人为了能使李某登记结婚,张某家人找到村长,送了礼,让村里开了虚假的身份证明等手续,李某顺利的在A省当地公安机关办理了户籍,并又办理了一张身份证。但李某在B省的户籍并没有迁往A省,原身份证与这次身份证除照片外均不相同。双方使用李某的新户籍和身份证在A省办理了结婚登记。
2、广西宜州北山镇板敢村的韦氏姐妹,因不识字身份证办理错误。法院认定民政机关已尽到了法定的审查义务,并无过错。但仍撤销了婚姻登记。
3、文成县女青年赵某与其胞妹到辖区派出所办身份证,结果粗心的办证人员将赵某与其胞妹的照片贴错了,两人领取身份证也就将错就错,没有要求更换。之后姐妹均使用错误身份进行婚姻登记。赵姐婚后生育一子女,后因性格不和引起婚姻纠纷。 法院不仅撤销了赵姐的婚姻,还认为赵妹的婚姻亦属无效婚姻,向县民政局发出司法建议书,建议将赵妹的结婚证予以撤销。
4、来宾市兴宾区石牙乡阿芳(化名)的第一张身份证是1983年在当地派出所办的。当年领证时,她就发现身份证出了错:她的相片贴到了阿梅(化名)的身份证上,而阿梅的身份证却贴着了她的照片。正好两人是好的朋友,后来两人私下商量,互换身份证使用。1994年阿芳与覃某结婚。2003年重新换证,阿芳恢复原来的身份。2007年后阿芳与老公感情上出了问题,阿芳向老公提出离婚,老公则以身份不符否认双方存在婚姻,因此引起婚姻效力纠纷。
5、江西省吉安县一女子在公安办理了一个虚假的临时身份证,然后用其结婚;等等。
这类案件举不胜举。象类案案件,民政机关有什么过错,它不信公安机关的证件又应该信谁呢?
还有一些人为了复读、升学、转学、考学等使用他人身份信息,然后参加工作、结婚等继续使用他人身份信息,婚姻登记机关又怎么能够发现?
更为严重的是,有的当事人私自伪造假结婚证、假离婚证,这根本就不是行政行为,但为了审查结婚证、离婚证的真假,确认婚姻效力,婚姻登记机关也成为行政诉讼的被告,真是荒唐之极!
上述案例是婚姻登记机关明显没有过错的案件。还有一些婚姻登记纠纷,是当事人自己伪造的虚假身份信息,婚姻登记机关尽到必要审查义务,事实上也过错,但仍然被牵强附会的认定为有过错而成为被告。
(二)登记机关有过错也不能成为婚姻效力纠纷的被告
婚姻登记机关有过错,也不能成为婚姻效力纠纷的被告,这主要是因为婚姻效力纠纷属于民事纠纷。
如前所述,瑕疵婚姻的基本性质属于民事性质,瑕疵婚姻所争议的真正标的或焦点也是婚姻关系及其效力,属于民事争议。解决当事人之间的民事纠纷,不应当将行政机关作为被告。因而即使婚姻登记机关在婚姻登记中有过错,婚姻登记机关也不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
这里不妨做一个比喻,法院对判错的案件有过错,但当事人如果不是要求追究法院赔偿等责任,而是要求纠正或重新审理确认原判是否正确,法院能否成为该案的被告或起诉的对象?当然不能。只有在当事人要求追究法院赔偿或相关责任时,法院才能成为起诉或控告的对象。解决当事人之间的民事权益争议,只能以利害双方关系人作为当事人。否则,案件就无法审理或无法得到正确审理。
(三)正确划分婚姻登记行政案件与民事案件的界限
  企业法律风险是指企业在设立、经营、管理等活动中,因未遵守法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管、未尽法定义务或未用法定权利,而使企业遭受不利法律后果或商业损失的可能性。现实中一些企业正是由于忽视法律风险而最终走上了破产的道路,为此,笔者对中小企业法律风险防范工作进行了调查,并针对存在的问题提出了自己的对策。

一、当前中小企业法律风险防范工作问题

近年来,中小企业法制建设虽然取得长足发展,但大多数中小企业法律风险防控机制建设还处于初始阶段。受多年来粗放经营、片面发展模式以及运动式行政执法方式的影响,对于企业遇到的各类法律问题,中小企业普遍存在着“重临时救急、轻事先防控”的观念,不重视健全管理体制、忽视法律风险管理与预防,导致企业抵御法律风险的措施主要依赖于“事后诉讼”,给企业发展造成很大的影响。这些诉讼的存在不仅给中小企业带来经济利益上的直接损失,而且还带来难以计算的时间成本、人力成本、机会成本、商业声誉损害等隐形损失。更加可怕的是,法律风险一旦爆发,企业自身往往难以掌控,甚至直接导致破产,并引发严重的社会后果,破坏了社会和谐和稳定。

根据调查总结,当前中小企业法律风险防范工作存在6个方面的突出问题。

一是企业管理者对法律风险的认识不足。目前,大多数企业对法律风险往往估计不足或处理不当,大多数企业没有兼职或专职的法律顾问,用于法律风险管理与防范的投入严重不足。企业管理者对法律风险可能给企业带来的破坏缺乏足够的认识,将防范法律风险的重点放在事后补救上,法律顾问的工作范围仅限于可能产生纠纷的领域。

二是目前中小企业法律风险现状堪忧,发案率高,执行率低,企业涉诉极为普遍。

三是企业内部管理制度普遍存在漏洞与不完善的环节。被调查企业中有完善的合同管理制度及综合合同管理机构的仅占1成多,有知识产权管理制度和司法证据制度的企业仅2成,2/3以上的企业存在不同形式、不同方面的法律风险防范制度漏洞。

四是企业员工的法律

培训存在空白与缺失。近3年来经常做一般法律培训的企业有2成多;做专业法律培训的企业仅不到2成,从未做专业法律培训的企业有6成。

五是企业内部的工作流程大多存在不合规性。如在与其他企业项目合作时,大多数企业不做或很少做商标审查、专利检索等必备工作,4成企业接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查,近7成企业接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人的权限,这些不合规工作流程直接引发商标、专利、抵押无效、土地转让纠纷的高发案率。

六是企业重大决策过程仍缺少法定程序。所调查的企业中近一半企业在关于投资和担保等重大问题上仍由董事长、总经理1人决定,律师、法律顾问有重要地位并参与决策的企业仅2成略多。

二、中小企业开展法律风险防范工作的对策建议

近年来,我国经济开始进入转型阶段,由于各种矛盾错综复杂,企业面临的风险加剧。面对日益严重的法律风险问题,特别是中航油巨亏事件之后,我国开始启动了法律风险防范的制度性探索,国务院国资委于2004年4月公布了《国有企业法律顾问管理办法》,在国有企业中开始推行企业总法律顾问制度,强调了企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”的工作原则。由此,企业法律风险防范的概念首先在国有企业之中得到了推广,相关的制度建设和工作实践则首先在国有大型企业之中得到开展。而对于中小企业,法律风险防范一直是个制度盲点。直到2009年9月19日国务院出台了《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》,在第29条才首次提到了中小企业的风险防范和预警机制。笔者认为,必须对新形势下中小企业面临的法律风险给予高度重视,必须把企业法律风险防范做为新型工业化道路上一项重中之重的工作和制度,努力探索出一条既具活力、更具抗风险能力的新型工业发展模式。具体建议如下。

(一)指导中小企业建立重视“事前防范”的法律顾问制度

国内外的实践证明,企业自身不懂法、不用法以及被违法、违约行为侵害,是产生企业法律风险隐患的重要原因之一,因此,开展企业法律风险防范工作,首先就要从企业自身入手,来建立法律风险防范制度体系。而在中小企业中建立和完善法律顾问制度,是目前中小企业防范法律风险最为有效的手段。也是一项低投入、高产出,创造效益最经济的途径。有关部门应参照《国有企业法律顾问管理办法》,出台中小企业建立法律顾问制度的政策文件,明确企业法律顾问的工作原则是以事前防范和事中法律控制为主,以事后法律补救为辅。鼓励和指导有条件的中小企业尽快聘请法律顾问。对已设立法律顾问的中小企业,强调其法律顾问的职责应由“事后诉讼”向“事前防范”转变。对于企业签订重要合同、投资、薪资、知识产权、合并、破产等重大事项的决策,除了在经济和技术方面的论证之外,必须进行法律风险的分析和评估,推动企业重大经营决策活动的法律审核,在此基础上逐步建立覆盖企业生产经营全过程的法律风险防范体系。

(二)对成长型中小企业进行“法律体检”

在中小企业中开展法律风险防范工作,进行全面的“法律体检”,对企业存在的法律风险进行综合检查、分析和评估,有针对性地提出改进意见,消除各类法律隐患,确保这些企业依法经营、快速发展。在针对成长型中小企业开展的“送管理、送咨询、送服务”活动中,应大力加强企业的法律风险防范工作,帮助企业及时认识和整改存在的各类法律风险。

(三)完善中小企业法律服务体系

预防企业法律风险是一项系统工程、长远工程,在起步之时,必须强化相关的信息交流、反馈和推广工作。笔者认为,可以从以下两个方面拓展法律服务的深度和广度:一是在省、市中小企业网开设中小企业预防法律风险专栏,集中宣传相关的法规和制度,推广各地预防法律风险的好做法、好经验,开设预防法律风险的论坛,做好相关信息的交流、反馈和推广工作;二是由省中小企业主管部门、司法部门牵头,对有可能引起民事纠纷的具有代表性、典型性的法律风险问题进行调研和分析,及时发布行业法律风险警示报告,提醒相关企业及时做好防范工作。

(四)建立相关部门参加的联席会议制度

中小企业主管部门、司法机关、司法行政部门、工商管理部门、中小企业联合会等相关单位应定期召开联席会议,研究分析中小企业法律风险防范与化解工作中存在的突出问题,总结经验教训,指导中小企业采取有效措施防范和化解法律风险;不定期联合举办普法宣传和培训活动,大力宣传相关法规和政策,引导中小企业增强法律意识,建立健全各项经营管理制度,提高防范法律风险和化解纠纷的能力。

(五)尽快将法律风险防范工作纳入中小企业发展的政策文件中

国务院2009年9月出台的《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》,已明确提出要逐步建立中小企业风险防范和预警机制。为此,建议有关部门在修订小企业发展条例和出台相关政策文件时,应将建立中小企业风险防范和预警机制的内容纳入其中,推动这项工作的落实。


(作者单位:大连海事大学法学院)

出处:《法律适用》2012年第4期