保证保险合同最早出现于十八世纪末、十九世纪初的英国、美国等商业信用发达的国家。在我国，保险公司开办保证保险业务起步较晚，属于一项新的业务。随着业务的拓展，保证保险的各个险种也得到前所未有的发展，主要有汽车消费贷款保证保险、房屋按揭贷款保证保险、质量保证保险、分期付款买卖保证保险、旅游消费贷款信用保证保险等。在目前个人信用制度尚未健全的市场环境下，由于保证保险制度立法的相对缺失、对保证保险基础理论研究的不够深入，加上保证保险制度本身的高风险性，产生了大量的纠纷。出现纠纷较多的主要集中在贷款保证保险合同上。本文主要结合司法实践，对贷款保证保险合同的理论及审判实务作一探讨。首先对贷款保证保险合同的含义、特征作概括性介绍。再结合审判事务，对贷款保证保险合同纠纷在适用中的定性、效力、诉讼主体、案由、抗辩权、代位求偿权、解除权等分歧问题进行探析，提出自己的见解。最后对适用中存在的问题进行根源分析并从立法完善和个人征信体系的建立方面对贷款保证合同制度的完善提出相关建议，以期为当前法院审理此类案件提供理论和实务参考。

　　 随着经济的快速发展，消费信贷体系日益膨胀，涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动被迅速普及。银行为减少信贷经营风险，而保险公司为拓展业务范围，一种新兴的金融保险产品--保证保险，应运而生。保证保险引入我国以来，（由于1995年实施的《保险法》对保证保险没有明确规定，2009年修订的《保险法》认可这一险种，但仍未明确其内涵和法律性质）理论界和实务界对保证保险的法律性质和法律适用等都存在不同认识。我国从上世纪九十年代起兴起的保证保险业务主要是贷款保证保险业务。贷款保证保险合同涉及关系众多，法律关系比较复杂，在实践中产生了大量法律问题，引发一系列争论，本文针对保证保险中贷款保证保险涉及的法律问题进行如下探析。

　　一、贷款保证保险合同的含义及特征

　　贷款保证保险合同，是指由投保人（借款人）向保险人交付保费，保险人按照约定，在投保人不能按照贷款合同的约定归还被保险人（即贷款人，一般是贷款银行）的贷款时，由保险人予以赔付的保证保险合同。贷款保证保险为财产保险的一种形式，其除具有一般财产保险的特征外，还表现为：

　　1、贷款保证保险合同的主体为投保人（债务人-借款人）、保险人和被保险人（债权人-银行）;在一般的财产保险合同中，投保人经常是为自己的财产投保，这时投保人本身就是被保险人。但在贷款保证保险合同中，虽然债务人是投保人，但受合同保障的是债权人，享有保险利益的也是债权人，因此贷款保证保险合同的被保险人应该是债权人。

　　2、贷款保证保险合同的标的为贷款合同中的债权。《保险法》第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”具体说来，在贷款保证保险合同中，投保人（借款人）与保险人约定，一旦自己不能够按照贷款合同的约定还款，则保险事故发生，由保险人向被保险人（银行）支付保险赔偿金。由于银行领受保险赔偿金是基于其保险人的地位，那么保险标的就应当是银行的财产或财产性权利，实际上就是银行对借款人的债权。

　　3、贷款保证保险所承保的风险不仅为一般财产保险中的“客观风险”，还是一种信用风险。通常情况下，财产保险合同的目的是为了应对自然灾害和意外事故等所谓“纯客观风险”，对于被保证人信用不良造成的保险责任，在一般财产保证保险中是明确列为除外责任的。然而，保证保险承保的正是被保证人不履约的风险，具有很大程度的主观性。

　　4、保险人资格的特许性

　　保险人只有具备合格的资质条件才能开办贷款保证保险业务，并须经国家保险监督管理机构的审批。鉴于保证保险业务的高风险性，国家监管机构都严格控制这种特许经营权牌照的发放。在申请开办保证保险业务时，保险人必须提供相关的资质证明，以证明其具备开展该项业务的实力。

　　二、贷款保证保险合同若干法律问题分析

　　由于我国法律对保证保险合同的规定不够细致明确，法官对相关法律问题在认识上还存在较大差异，导致在审理此类案件时，依据不一，结果各异。在司法实践中遇到的争议性问题主要表现在以下几方面：

　　（一）对贷款保证保险合同性质的理解分歧

　　贷款保证保险属一种保险业务还是形式是保险而实质是一种担保业务？贷款保证保险中投保人是被保险人还是权利人是被保险人？对保证保险合同进行定性，关系到诉讼各方当事人权利义务的分配和风险承担。“保证说”认为，保险公司的保证行为不是真正意义上的保险，是一项担保业务，其法律关系由担保法调整。保证保险合同在性质上属于保证合同，只不过采用了保险的形式。[1]《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第34条规定，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。“保险说”肯定保险公司的保证行为是保险险种之一的保证保险，其所涉及的法律关系由担保法调整，认为“保证保险合同不等于保证担保合同”，[2]也有部分法官主张保证保险不是保证。[3由此可见，保证保险虽然和保证担保有众多的相似之处，但保证保险合同性质上仍是一种保险合同，与保证有本质区别。（1）从行为性质上看，保险合同系双务有偿的商事合同。发生保险事故，保险人承担给付保险金的义务，这一义务是以投保人支付保险费为对价的。而保证是一种单务无偿的民事关系，是债权人和保证人之间订立的担保之债，本质上是由保证人代替住债务人履行债务，债权人并不对保证人承担义务，也不因保证人的保证义务而给付对价。（2）从制度功能上看，保证的功能在于确保债权的实现和债务的偿付。保险的特色功能在于分散风险、消化损失，出发点在于通过社会共济，集众人之力化解债务人无法正常偿还债务的危险。即所谓“无危险则无保险”。尽管该保险最终表现为债务得以偿付，债权得以实现，但应被看做该保险的客观效果，而非保险的本质功能。

　　（二）对贷款保证保险合同的独立性及效力认定不一

　　贷款保证保险合同与其基础合同（贷款合同）具有从属性还是独立性，即是否存在主从合同的关系，直接关系到借款合同无效是否保证保险合同无效的问题，对于贷款保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。

　　一种观点认为，贷款合同与保证保险合同存在主从合同的关系，贷款合同为主合同，保险合同为从合同，主合同不能成立，从合同不能有效成立，主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力。主合同终止，从合同亦随之终止。最高人民法院在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财险有限公司长沙朝阳支公司贷款保证合同案中提出：“保证保险合同具有从属性，本案保证保险合同从属于主合同贷款合同。”[4]另一种观点认为，两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[5]保证保险合同与贷款合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[6]最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事判决书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”[7] 笔者同意第二种观点，贷款合同是保证保险合同的基础合同，保证保险合同以贷款合同的存在并生效为前提，虽然贷款合同是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性，二者不具有主从性质。因为贷款合同的效力并不当然影响保证保险合同的效力，贷款合同被确认无效或被解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任。若让保证保险合同的当事人承担贷款合同无效或被撤销、解除的法律后果，显然不公平，保证保险合同也失去了存在的意义；反过来，保证保险合同中保险人的免责事由和依照保险法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受贷款合同的影响，反而能在一定程度上影响贷款合同。因此，保证保险合同与相关的贷款合同并存于经济生活中，因此，在司法实践中处理保证保险合同纠纷的法律依据，应当是《保险法》及相关的保险法律规范，而不是担保法。[8]

　　（三）案由确定混乱

　　保证保险合同纠纷案件的案由在司法实践中比较混乱，比如汽车消费贷款保证保险，有的法院将案由定为财产保证保险合同纠纷，有的定为担保合同纠纷。还有因为借款人意外身亡引起的贷款保证保险合同的理赔请求，有法院定为人身保险合同纠纷。笔者认为，上述案由的确定均不准确，此类案件应根据原告请求权的性质结合保证保险合同的内容来确定案由。贷款合同的债权人起诉保险人的，应定为贷款保证保险合同纠纷。对于保险人赔付后，向投保人（债务人）求偿的，由于保险人行使的是代为求偿权，与保证人的追偿权不同，此类案件宜定为保险人代位求偿纠纷，既能体现合同关系，又能反映诉权的性质。

　　（四）贷款保证保险合同纠纷诉讼主体不明确

　　由于保证保险合同是一种独立的保险合同，因此在确定诉讼主体上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同，三方当事人，即贷款合同和保证保险合同，涉及主体为投保人（债务人）、保险人、被保险人（债权人），被保险人（债权人）如何起诉在司法实践中存在争议，有的认为，应以债务人（借款人）为被告，以保险人为第三人；有的主张应以债务人和保险人为共同被告；也有人建议，不应将两个不同的法律关系合并审理，应由债权人依照两个合同分别向债务人或保险人主张权利。笔者认为，保证保险合同所涉及的两个法律关系，三方当事人均体现在一个合同中，两个法律关系又具有关联性，且合同中也分别约定了各自的义务和责任，因此，依照原告的诉讼请求，两个法律关系可以合并审理，也可以分开解决。诉讼主体可作如下选择：一是债权人（被保险人）基于保证保险合同起诉保险人，直接向保险人行使保险金赔付请求权以赔偿其因借款人未还款给债权人造成的损失；债权人也可基于贷款合同直接起诉债务人，但此时案由即为借款合同纠纷而非贷款保证保险合同纠纷了；二是债权人可将保险人列为被告，将债务人（投保人）列为第三人，但不可将债务人列为被告，保险人为第三人，因为这样法律关系混淆，也与现行民诉法有关第三人的规定不符。如债权人起诉保险人但未将债务人(投保人)列为第三人，在有可能涉及借款合同效力无效的情况下，人民法院可依职权追加债务人为第三人。因为合同无效的法律后果直接关系到债务人，债务人与案件的审理结果存在法律上的利害关系，法官在错案追究责任制度的影响下，如可追加可不追加的情形应当追加，以避免因漏列当事人被发挥重审，减少责任风险。三是针对一种特殊情形，如果投保人因意外死亡无法偿还贷款，但债权人基于与保险人的合作关系不起诉保险人而以贷款合同直接起诉投保人的继承人，投保人的继承人也可基于保证保险合同起诉保险人，将保险人列为第三人，如果第三人在诉讼过程中提出独立请求，法院可判决将保险金赔偿给第三人，然后驳回原告诉讼请求。这样既能保障债务的偿还，又能减少诉累。笔者不赞同将将债务人和保险人列为共同被告承担连带责任的方式，因为这样混淆了保证保险与担保合同，且借款人因为债务下落不明的情形较为普遍，保证保险的目的就在于保险人保障因借款人未能偿还债务给债权人造成的损失，如将借款人列为共同被告承担连带责任，保证保险合同的保障功能则失去了意义。

　　（五）贷款保证保险合同保险人的抗辩权认识差异

　　贷款保证保险合同既属财产保险合同的一种，又与保证合同有相似之处，目前对贷款保证保险合同中各保险人的抗辩权问题认识有较大差异，有的简单等同于担保人的抗辩，有的认为其兼具保险人和担保人的抗辩权。在贷款保证保险合同中保险人主要有如下抗辩权：

　　1、基于贷款合同瑕疵提出的抗辩。当贷款合同不成立、无效或者被撤销时，保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任，保险人可以行使抗辩权。

　　2、针对贷款保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。贷款保证保险合同一般可以约定如投保人自杀、战争、暴动、核子辐射等事由下保险人享有抗辩权。

　　3、以贷款合同设定抵押、或者连带责任保证为由的抗辩。笔者认为，贷款保证保险是独立合同，不是从合同，保险责任与贷款合同责任相互独立，只要发生保险事故，被保险人就可以向保险人主张权利，保险人以担保法第二十八条提出抗辩的，不应支持。另外，对于保证人来说，其在给付保险金后，依法取得代位求偿权（下文论述），故不能以设定抵押质押或连带责任保证为由提出抗辩。当然，如果保证保险合同明确约定应首先处置抵押物，不足部分再由保险人按约定赔偿的情形，可以除外。

福建省厦门市财政局


厦门市财政局关于转发《财政部关于印发〈内部会计控制规范——工程项目（试行）〉的通知》的通知

厦财会〔2003〕17号


各区财政局、各有关单位：

现将《财政部关于印发〈内部会计控制规范——工程项目（试行）〉的通知》（财会〔2003〕30号）转发给你们，该规范自发布之日起试行。试行中有何问题，请及时反馈我局。

附件：财政部关于印发《内部会计控制规范——工程项目（试行）》的通知



厦门市财政局

二OO三年十二月四日





财政部关于印发《内部会计控制规范——

工程项目（试行）》的通知



财会〔2003〕30号



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局，党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，解放军总后勤部，武警部队后勤部，各中央管理企业：

为了促进各单位的内部会计控制建设，加强内部会计监督，维护社会主义市场经济秩序，我们制定了《内部会计控制规范——工程项目（试行）》。该控制规范以单位内部会计控制为主，同时兼顾与会计相关的控制。现将《内部会计控制规范——工程项目（试行）》印发给你们，请布置所属有关单位自发布之日起试行。试行中有何问题，请及时反馈我部。

附件：内部会计控制规范——工程项目（试行）



中华人民共和国财政部

二OO三年十月二十二日





附件：



内部会计控制规范——工程项目（试行）

第一章总则

第一条为了加强对工程项目的内部控制，防范工程项目管理中的差错与舞弊，提高资金使用效益，根据《中华人民共和国会计法》和《内部会计控制规范——基本规范（试行）》等法律法规，制定本规范。

第二条本规范适用于国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他经济组织（以下统称单位）。

国家有关法律法规对工程项目另有规定的，从其规定。

第三条国务院有关部门可以根据国家有关法律法规和本规范，制定本部门或本系统的工程项目内部控制规定。

各单位应当根据国家有关法律法规和本规范，结合部门或系统的工程项目内部控制规定，建立适合本单位业务特点和管理要求的工程项目内部控制制度，并组织实施。

第四条单位负责人对本单位工程项目内部控制的建立健全和有效实施负责。

第二章岗位分工与授权批准

第五条单位应当建立工程项目业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责、权限，确保办理工程项目业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。

工程项目业务不相容岗位一般包括：

（一）项目建议、可行性研究与项目决策；

（二）概预算编制与审核；

（三）项目实施与价款支付；

（四）竣工决算与竣工审计。

第六条单位应当根据工程项目的特点，配备合格的人员办理工程项目业务。办理工程项目业务的人员应当具备良好的业务素质和职业道德。

单位应当配备专门的会计人员办理工程项目会计核算业务，办理工程项目会计业务的人员应当熟悉国家法律法规及工程项目管理方面的专业知识。

第七条单位应当对工程项目相关业务建立严格的授权批准制度，明确审批人的授权批准方式、权限、程序、责任及相关控制措施，规定经办人的职责范围和工作要求。

第八条审批人应当根据工程项目相关业务授权批准制度的规定，在授权范围内进行审批，不得超越审批权限。

经办人应当在职责范围内，按照审批人的批准意见办理工程项目业务。对于审批人超越授权范围审批的工程项目业务，经办人有权拒绝办理，并及时向审批人的上级授权部门报告。

第九条严禁未经授权的机构或人员办理工程项目业务。

第十条单位应当制定工程项目业务流程，明确项目决策、概预算编制、价款支付、竣工决算等环节的控制要求，并设置相应的记录或凭证，如实记载各环节业务的开展情况，确保工程项目全过程得到有效控制。

第三章项目决策控制

第十一条单位应当建立工程项目决策环节的控制制度，对项目建议书和可行性研究报告的编制、项目决策程序等作出明确规定，确保项目决策科学、合理。

第十二条单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对项目建议书和可行性研究报告的完整性、客观性进行技术经济分析和评审，出具评审意见。

第十三条单位应当建立工程项目的集体决策制度，决策过程应有完整的书面记录。

严禁任何个人单独决策工程项目或者擅自改变集体决策意见。

第十四条单位应当建立工程项目决策及实施的责任制度，明确相关部门及人员的责任，定期或不定期地进行检查。

第四章概预算控制

第十五条单位应当建立工程项目概预算环节的控制制度，对概预算的编制、审核等作出明确规定，确保概预算编制科学、合理。

第十六条单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对编制的概预算进行审核，重点审查编制依据、项目内容、工程量的计算、定额套用等是否真实、完整、准确。

第五章价款支付控制

第十七条单位应当建立工程进度价款支付环节的控制制度，对价款支付的条件、方式以及会计核算程序作出明确规定，确保价款支付及时、正确。

第十八条单位办理工程项目价款支付业务，应当符合《内部会计控制规范——货币资金（试行）》的有关规定。

单位办理工程项目采购业务，应当符合《内部会计控制规范——采购与付款（试行）》的有关规定。

第十九条单位会计人员应对工程合同约定的价款支付方式、有关部门提交的价款支付申请及凭证、审批人的批准意见等进行审查和复核。复核无误后，方可办理价款支付手续。

单位会计人员在办理价款支付业务过程中发现拟支付的价款与合同约定的价款支付方式及金额不符，或与工程实际完工情况不符等异常情况，应当及时报告。

第二十条单位因工程变更等原因造成价款支付方式及金额发生变动的，应提供完整的书面文件和其他相关资料。单位会计人员应对工程变更价款支付业务进行审核。

第二十一条单位应当加强对工程项目资金筹集与运用、物资采购与使用、财产清理与变动等业务的会计核算，真实、完整地反映工程项目资金流入流出情况及财产物资的增减变动情况。

第六章竣工决算控制

第二十二条单位应当建立竣工决算环节的控制制度，对竣工清理、竣工决算、竣工审计、竣工验收等作出明确规定，确保竣工决算真实、完整、及时。

第二十三条单位应当建立竣工清理制度，明确竣工清理的范围、内容和方法，如实填写并妥善保管竣工清理清单。

第二十四条单位应当依据国家法律法规的规定及时编制竣工决算。

单位应当组织有关部门及人员对竣工决算进行审核，重点审查决算依据是否完备，相关文件资料是否齐全，竣工清理是否完成，决算编制是否正确。

第二十五条单位应当建立竣工决算审计制度，及时组织竣工决算审计。

未实施竣工决算审计的工程项目，不得办理竣工验收手续。

第二十六条单位应当及时组织工程项目竣工验收，确保工程质量符合设计要求。

单位应当对竣工验收进行审核，重点审查验收人员、验收范围、验收依据、验收程序等是否符合国家有关规定。

第二十七条验收合格的工程项目，应当及时编制财产清单，办理资产移交手续，并加强对资产的管理。

第七章监督检查

第二十八条单位应当建立对工程项目内部控制的监督检查制度，明确监督检查机构或人员的职责权限，定期或不定期地进行检查。

第二十九条工程项目内部控制监督检查的内容主要包括：

（一）工程项目业务相关岗位及人员的设置情况。重点检查是否存在不相容职务混岗的现象。

（二）工程项目业务授权批准制度的执行情况。重点检查重要业务的授权批准手续是否健全，是否存在越权审批行为。

（三）工程项目决策责任制的建立及执行情况。重点检查责任制度是否健全，奖惩措施是否落实到位。

（四）概预算控制制度的执行情况。重点检查概预算编制的依据是否真实，是否按规定对概预算进行审核。

（五）各类款项支付制度的执行情况。重点检查工程款、材料设备款及其他费用的支付是否符合相关法规、制度和合同的要求。

（六）竣工决算制度的执行情况。重点检查是否按规定办理竣工决算、实施决算审计。

第三十条对监督检查过程中发现的工程项目内部控制中的问题和薄弱环节，单位应当采取措施，及时加以纠正和完善。

第八章附则

第三十一条本规范由财政部负责解释。

第三十二条本规范自发布之日起施行。